裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院93年上易字第57號刑事判決
裁判日期：民國93年11月01日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決九十三年度上易字第五七號
上訴人庚○即自訴人松竹營造有限公司法定代理人丁○○自訴代理人戊○○律師被告乙○○被告甲○○右二人共同選任辯護人己○○律師右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣花蓮地方法院九十二年度自字第一三號中華民國九十三年四月十五日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○共同連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，累犯，處有期徒刑貳年。
甲○○共同連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑壹年陸月。緩刑五年。
事實
一、乙○○（前曾因犯偽造文書罪經判處有期徒刑九月，於八十七年十月二十日執行完畢）、甲○○為夫妻關係，二人共同設立祥琮生物科技股份有限公司（以下簡稱祥琮公司），由甲○○擔任董事長，乙○○擔任總經理。祥琮公司於民國（下同）九十一年十月二十六日在花蓮之更生日報刊登該公司東華廠興建工程之招標公告，松竹營造有限公司以新台幣（下同）一千萬元購買同面額之合作金庫銀行本票一紙，充為押標金參加投標，於同年月三十日開標後，松竹營造有限公司以一億八千五百萬元標得該工程，前述押標金即轉為履約保證金。嗣於同年十一月五日雙方簽訂工程契約時，松竹營造有限公司再交付祥琮公司面額八百五十萬元之臺灣銀行本票一紙，連同前述押標金補足共一千八百五十萬元之履約保證金，雙方並簽訂工程契約（下稱系爭工程契約）。而依系爭工程契約第十七條第一項第二款約定：「甲方經認定乙方有違約情事或乙方無力完成本工程時，甲方得通知乙方並依照保證條款，不另經任何法律程序或行政程序逕行變賣乙方所繳納之有價證券或函請行庫動用該項履約保證金，維持工程進行，乙方不得異議」，詎乙○○、甲○○竟基於概括犯意聯絡，共同意圖為自己不法之所有，於九十一年十月三十日、九十一年十一月五日取得松竹營造有限公司繳交予祥琮公司之前揭履約保證本票二紙，均即於同日就其等業務上所持有之本票予以侵占入己，並利用不知情之員工丙○○兌領後花用，迄今仍拒不返還。
二、案經自訴人松竹營造有限公司向臺灣花蓮地方法院提起自訴。理由
一、訊之被告乙○○、甲○○固不否認其等分別為祥琮公司總經理、董事長，祥琮公司有收受松竹營造有限公司繳交之履約保證本票二紙，面額分別為一千萬元、八百五十萬元之事實；惟矢口否認有侵占之事實，辯稱：一千萬元部分丙○○說是別人投資花蓮港餐廳的錢，八百五十萬元部分是 李松竹 直接交給丙○○；公司的資金都混在一起，我們認為松竹營造有限公司有違約，因為還沒有通知他們開工，他們就在九十二年三月十四日、三月十五日用存證信函通知我們要保證云云。經查：
（一）右開事實，業據自訴人松竹營造有限公司指訴甚詳，並有系爭工程契約書、被告 吳智芳 代表祥琮公司收受自訴人履約保證金一千八百五十萬元之收據等件影本在卷足稽。
（二）而被告等於九十一年十月三十日、九十一年十一月五日取得松竹營造有限公司履約本票二紙後，均於當日交其員工丙○○兌領一節，亦經證人丙○○證述甚詳，並有證人丙○○所提合作金庫銀行活期存款存款憑條及被告提出之祥琮公司合作金庫銀行活期存款存摺影本附卷可憑。
（三）又觀之被告乙○○於開標前一天，尚親臨花蓮核定系爭工程招標底價，有其手寫之核定底價書面影本可按，並經證人丙○○證述屬實；及祥琮公司合作金庫銀行活期存款存摺影本於九十一年十月三十日存入之一千萬元，摘要欄記載存款人為祥琮公司。且被告吳智芳於九十一年十一月五日，並代表祥琮公司出具收受自訴人履約保證金一千八百五十萬元之收據等節，足認被告等辯稱：一千萬元部分丙○○說是別人投資花蓮港餐廳的錢，八百五十萬元部分是李松竹直接交給丙○○云云，顯無可採。
（四）再依卷附系爭工程契約書第十七條第一項第二款約定：「甲方經認定乙方有違約情事或乙方無力完成本工程時，甲方得通知乙方並依照保證條款，不另經任何法律程序或行政程序逕行變賣乙方所繳納之有價證券或函請行庫動用該項履約保證金，維持工程進行，乙方不得異議」；換言之，需自訴人有違約或無力完成本工程時，始得將自訴人繳納之有價證券變價，並用以維持工程進行。詎被告竟於取得自訴人繳交予祥琮公司之前揭履約保證本票二紙，均即於當日加以兌領使用，已如前述；其等顯有將業務上所持有之本票二紙侵占入己甚明。
另被告等雖辯稱：認松竹營造有限公司有違約，因為還沒有通知他們開工，他們就在九十二年三月十四日、三月十五日用存證信函通知我們要保證云云；惟被告等所認自訴人違約之日期，顯在其侵占日期之後甚久，要難以此解免其侵占罪責。
（五）本件事證明確，被告二人犯行均堪認定，應予依法論科。
二、核被告乙○○、甲○○二人所為，均係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。其等二人間有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。又其利用不知情之員工丙○○兌領本票為間接正犯。被告等二次犯行，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。另被告乙○○有如事實欄所載之前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定遞加重其刑。原審疏未就自訴人已陳述之被告侵占事實加以論處，僅審酌被告無詐欺犯行，為無罪之諭知，尚有未洽。自訴人提起上訴，指摘原判決不當為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告二人犯罪之動機、目的、手段、品性、生活狀況、智識程度；及其二人分別分擔之程度，被告吳智芳顯然較輕；犯罪所生之損害非輕，犯罪後態度不佳等一情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑。末查被告吳智芳前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，因其夫關係掛名公司董事長，犯罪情節較輕，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑五年，用啟自新。
三、自訴意旨另以：乙○○、甲○○二人共同基於為自己不法所有之意圖，設立祥琮公司，由甲○○擔任董事長，乙○○擔任總經理，二人對外佯稱祥琮公司有生物科技專利，製作之產品具有特殊性及實用性，投資生產可獲鉅利，為取信於大眾，利用花蓮縣政府招商之機會，大肆宣傳，尤其該公司聲稱已獲得行政院經濟建設委員會准以中美基金投資該公司等語，引起地方人士廣泛注意。祥琮公司於民國九十一年十月二十六日在花蓮之更生日報刊登東華廠興建工程之招標公告，內載投標資格限政府登記合格甲級之營造業，同年月三十日開標，自訴人知悉後，向該公司設於花蓮市○○路○○○號籌備處購買招標文件，在「東華廠興建工程工程補充說明」內發現有「承作之工程款付款方式為依政府公共工程付款方式，由中美基金指定銀行直接撥付」之條文，乃詢問公司人員，答稱：該公司已經獲得行政院中美基金，工程款毫無問題等語，致自訴人陷於錯誤，乃籌措押標金一千萬元參加投標而得標，其等要求自訴人將押標金一千萬元再補足八百五十萬元，共一千八百五十萬元為履約保證金，雙方才能簽訂工程契約，自訴人於同年十一月五日支付上述金額之履約保證金後與祥琮公司訂立工程契約，自訴人見契約附件之上述「工程補充說明」有工程款由中美基金撥付，更認為祥琮公司確是正派經營之公司。惟依契約第六條規定，自訴人應於祥琮公司通知開工七日後開工，並於開工後一百二十工作天完工，然訂約後自訴人未見祥琮公司通知開工，一再催促仍無消息，詳細調查始知祥琮公司並未獲得中美基金，自訴人見祥琮公司無法建廠，具函表示終止合約，請求返還履約保證金，其等二人均置之不理，所付之履約保證金亦為該二人花用殆盡。故其等所為應屬惡意詐欺，因認被告乙○○、甲○○另涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪等語。此部分經本院審理結果，認第一審判決被告乙○○、甲○○二人不成立詐欺罪並無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之理由。又因自訴人認被告等此部分與前揭論罪之侵占犯行間，有方法結果之牽連關係，故毋庸另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十三條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第五十六條、第三百三十六條第二項、第四十七條、第七十四條第一款、罰金罰鍰提高標準條例第一條，判決如
主文。中華民國九十三年十一月一日
審判長法官黃永祥
法官蔡勝雄法官林德盛右正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官劉夢蕾中華民國九十三年十一月一日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十五條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之刑法第三百三十六條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。