裁判字號：最高法院97年台上字第5150號刑事判決
裁判日期：民國97年10月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第五一五０號上訴人甲○○選任辯護人 劉祥墩 律師
張藝騰 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年六月二十四日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第七五０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第八七六四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、轉讓第二級毒品部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱： 黃兆毅 雖與上訴人為共同被告，但其不利於上訴人之供述，本質仍為證人，依據司法院釋字第五八二號解釋，及刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，自應具結並使上訴人行使詰問權及對質權，始能擔保其陳述之真實性及可信性，而具有證據能力，然黃兆毅於偵查中未於供前或供後具結，其陳述依法應無證據能力；又黃兆毅於偵查中所為陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，檢察官就該陳述不具顯不可信之情況未盡舉證之責，故該陳述不具傳聞法則之例外，應無證據能力；其於警詢中之陳述更屬傳聞證據，亦無證據能力；原審竟認於警詢及偵查中所為之陳述有證據能力，顯有違誤等語。
惟查：本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載，連續轉讓第二級毒品亞甲二氧基苯乙基胺（即ＭＤＭＡ）之犯行，因而撤銷第一審之不當科刑判決，變更起訴法條，改判依修正前刑法連續犯之規定及修正前毒品危害防制條例規定，論處上訴人連續轉讓第二級毒品罪刑（處有期徒刑二年）。係以上訴人於警詢及偵查中之陳述，證人黃兆毅之證言，扣案之ＭＤＭＡ三百四十六顆，及內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書等證據資料，為綜合之判斷。並以上訴人否認轉讓ＭＤＭＡ犯行，辯稱係與黃兆毅合資向「 小陳 」購買ＭＤＭＡ云云，及黃兆毅於第一審改稱其係託上訴人代購毒品，或與上訴人一同向「小陳」購買毒品云云，不足採信，而予以指駁。復說明公訴意旨另以：上訴人自民國八十九年十二月間某日起，先於不詳時、地，以每顆新台幣二百五十元之價格，販賣不詳數量之ＭＤＭＡ予真實姓名不詳綽號「小龍」之友人等情，因認上訴人亦涉有毒品危害防制條例第四條第二項之罪嫌。經審理結果，認不能證明犯罪，因檢察官認與上述有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，固為九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項所明定。然依刑事訴訟法施行法第七條之三規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」其立法理由謂：「……但為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響，……」本件原判決所依憑證人黃兆毅於警詢及偵查中所為不利於上訴人之指述，雖屬審判外之陳述，然各該陳述分別在該次刑事訴訟法修正施行前之九十年四月十五日、同年六月十一日所為，且第一審法院於九十一年十二月二十六日審判期日已依法踐行調查程序，依上述規定，自有證據能力。況黃兆毅業於第一審及原審前審（上訴審）以證人身分到庭具結陳述，接受檢察官及辯護人之詰問，上訴人對證人黃兆毅之詰問權及防禦權已獲充分保障，原判決因認黃兆毅於警詢及偵查中之陳述有證據能力，於審判期日經合法調查後，採為判決基礎，要無違法可言。至於刑事訴訟法於九十二年二月六日修正公布，同年0月0日生效施行之第一百五十八條之三、第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項等規定，均與黃兆毅上述陳述有無證據能力之判斷無涉。上訴意旨任憑己意，漫詞指摘原判決不當，並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何不適用法則或適用不當之違背法令情事，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、持有第二級毒品部分按上訴得對於判決一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人所犯毒品危害防制條例第十一條第二項持有第二級毒品罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年十月十六日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十月二十一日
Ａ