裁判字號：最高法院97年台非字第485號刑事判決
裁判日期：民國97年10月16日
裁判案由：贓物等罪定應執行刑
最高法院刑事判決九十七年度台非字第四八五號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告贓物等罪定應執行刑案件，對於台灣高等法院中華民國九十七年六月十八日第二審確定裁定（九十七年度抗字第五四０號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原裁定及第一審裁定均撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理由本件非常上訴理由稱：「按刑法第五十三條所謂數罪併罰，有二裁判以上，依第五十一條之規定，定應執行之刑者，以二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者為必要（最高法院三十三年非字第十九號判例要旨參照）；若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，僅能併予執行，不能依刑法第五十一條定其應執行之刑。次按不得上訴之判決，於宣判時即告確定（最高法院五十五年台非字第二０五號判例要旨參照）。本件被告甲○○所犯如原裁定附表所示編號一、二、三三罪，有各該判決書在卷可稽。經查，被告所犯如附表編號一、二之故買贓物罪，依台灣基隆地方法院九十六年度易字第四五一號宣示判決筆錄，係依協商程序而為判決，而協商程序除有刑事訴訟法第四百五十五條之四第一項第一款，於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第二款，被告協商之意思非出於自由意志者；第四款，被告所犯之罪非第四百五十五條之二第一項所定得以協商判決者；第六款，被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第七款，法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之ㄧ（者），及違反同條第二項，法院『應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或二年以下有期徒刑、拘役或罰金為限』之規定者外，不得上訴。刑事訴訟法第四百五十五條之十第一項（前段），定有明文。查上開協商判決，就被告甲○○部分，並無任何刑事訴訟法第四百五十五條之四第一項第一款、第二款、第四款、第六款、第七款所定情形之ㄧ，或協商判決違反同條第二項之規定者，例外得為上訴之情形存在；且該協商判決亦無任何當事人提起上訴，因之，被告甲○○上開編號一、二之故買贓物罪，其協商判決，應於宣判時即九十六年八月二十九日即告確定。惟第一審裁定，誤認該判決須經當事人收受判決書之送達十日後，於九十六年十二月十七日始確定。又被告另犯如附表編號三之公共危險罪，其犯罪日期為九十六年十一月十八日，該判決於九十七年二月二十五日確定。依上開犯罪時間及裁判確定之時間，編號三之罪，係在編號一、二之罪裁判確定後所犯，依刑法第五十三條之規定及首開判例意旨，法院為定應執行之刑之裁定時，自應就編號一、二（所示）二罪定其應執行之刑，方為適法，而編號三之罪，僅能併予執行，不能依刑法第五十一條定其應執行之刑。乃第一審法院不察，竟就編號三之罪與編號一、二之罪，裁定合併定其應執行之刑，其裁定自有不適用法則之違背法令。被告不服提起抗告，惟原審法院仍認該協商判決，必須經當事人收受判決書之送達十日後，於九十六年十二月十七日始確定，未予糾正，而駁回其抗告，同屬違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又減刑、定應執行刑之裁定，與科刑之判決有同等效力，如該確定裁定違背法令，自得提起非常上訴。另按依刑事訴訟法第七編之一協商程序所為之科刑判決，不得上訴；但有刑事訴訟法第四百五十五條之四第一項第一款、第二款、第四款、第六款、第七款所定情形之ㄧ，或協商判決違反同條第二項之規定者，不在此限，為刑事訴訟法第四百五十五條之十第一項所明定。是依協商程序所為之科刑判決，原則上不得上訴，須合於刑事訴訟法第四百五十五條之十第一項但書之規定，始得例外提起上訴。又刑法第五十三條規定：「數罪併罰，有二裁判以上，依第五十一條規定，定應執行之刑」，係以該二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者為必要；若於其中甲罪之判決確定後，復犯乙罪，則甲、乙兩罪即無適用該條之餘地。亦即如於一罪之裁判確定後又犯他罪者，則祇能併予執行，不能依刑法第五十一條規定定其應執行之刑。被告甲○○所犯如原裁定附表編號一、二所示之故買贓物二罪，均係台灣基隆地方法院，依刑事訴訟法第七編之一之協商程序，不經言詞辯論，於協商合意範圍內所為之科刑判決，有台灣基隆地方法院九十六年度易字第四五一號宣示判決筆錄影本乙份在卷可稽。而依前開台灣基隆地方法院第一審協商判決所確認之事實，依協商程序所為之系爭科刑判決，又無刑事訴訟法第四百五十五條之四第一項第一款、第二款、第四款、第六款、第七款所定情形之ㄧ，或有違反同法條第二項規定之情事，揆諸前揭法律規定，當事人自不得對依協商程序所為之上開科刑判決提起上訴，該第一審協商判決，應於九十六年八月二十九日第一審判決時即告確定。又被告係於九十六年十一月十八日再犯如原裁定附表編號三所示之公共危險罪，於九十七年一月二十四日，經台灣基隆地方法院判處有期徒刑三月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，於九十七年二月二十五日確定，亦有上開刑事判決影本乙份在卷可按。則該附表編號三所示之公共危險罪，顯係於原裁定編號一、二所示故買贓物二罪裁判確定後所犯，揆諸前開法條規定及說明，該編號三所示公共危險罪所論處之刑，僅能併予執行，不能與該附表編號
一、二所示之故買贓物二罪合併定應執行刑。第一審不察，誤依檢察官之聲請，就該附表編號一、二、三所示三罪裁定定應執行之刑，自有適用法則不當之違法。原裁定法院亦誤認系爭協商判決，必須於當事人收受判決書送達之十日後，即九十六年十二月十七日始告確定，因而維持第一審就該附表編號一、二、三所示三罪定其應執行刑之裁定，乃駁回被告在第二審之抗告，同屬於法有違。案經確定，且於被告不利（被告於所犯上揭三罪，合併定其應執行之刑前，均得易科罰金，經定其應執行刑為有期徒刑七月後，始不得易科罰金），非常上訴意旨執以指摘，非無理由，應由本院將第一審裁定及原裁定均撤銷，並駁回檢察官之聲請，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。
中華民國九十七年十月十六日
最高法院刑事第八庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十月二十二日
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