裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上訴字第900號刑事判決
裁判日期：民國106年08月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第900號上訴人即被告 常新汝 指定辯護人本院公設辯護人 劉秋蘭 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第263號中華民國106年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第3135
5號、移送併辦案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第4139號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、常新汝前於民國97年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院97年度訴字第1198號判決判處有期徒刑10月、5月，應執行有期徒刑1年2月確定；復於97年間因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院97年度中簡字第3934號判決判處有期徒刑5月確定；再於98年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院98年度簡字第662號判決判處有期徒刑4月確定，上開3案嗣經臺灣臺中地方法院99年度聲字第2787號裁定應執行有期徒刑1年8月確定；其又於98年間因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院98年度簡字第1143號判決判處有期徒刑4月確定；復於98年間因偽造文書案件，經臺灣 南投 地方法院98年度埔刑簡字第17號判決判處有期徒刑3月確定；再於98年間因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院判決判處有期徒刑5月、8月，應執行有期徒刑1年，經撤回上訴而確定，上開3案經臺灣南投地方法院99年度審聲字第835號裁定應執行有期徒刑1年5月確定，上開案件經接續執行，於101年12月31日縮短刑期執行完畢出監。詎其仍不知悔悟，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第
2項第2款所公告列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，於105年10月29日某時許，先與 韓春梅 所持用門號0000000000號行動電話之LINE通訊軟體聯繫交易毒品之相關事宜後，韓春梅即駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車前往常新汝位於南投縣某居處，於同日14時30分許，在常新汝上開居處內，由韓春梅當場交付新臺幣（下同）1,
000元予常新汝，常新汝即販賣並交付甲基安非他命1小包予韓春梅，而完成交易。
二、 嗣經警 對常新汝所持用之門號0000000000號、門號0000000000號行動電話實施通訊監察後，發現常新汝涉有販賣毒品等情事，遂於105年12月8日15時25分許，持臺灣臺中地方法院所核發之搜索票，至常新汝位在南投縣○○鎮○○路○○○○巷○號居處執行搜索，扣得常新汝所有與本案無關之行動電話2支（各含門號0000000000號、0000000000號行動電話SI
M卡1張）及帳冊2本，而查悉上情。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊報告後偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力部分：
一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。上訴人即被告常新汝（下稱被告）於警詢、偵訊、原審訊問、準備程序、審理時，均有依法告知權利，並就販賣第二級毒品犯罪事實詢問被告，而予被告充分之機會說明與解釋，且被告亦未抗辯有遭到強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，更無任何外部因素足資影響被告陳述之意思自由，是被告於警詢、偵訊、原審訊問、準備程序與審理時就上開販賣第二級毒品所為之自白，既與後述證人韓春梅證述內容相符，並有下列證據可佐，顯與事實相符，自得採為本件判決之基礎。
二、被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查證人韓春梅於警詢所為陳述雖屬傳聞證據，查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形，其所為之上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及辯護人等人於原審、本院審理時及被告於原審審理時表示意見。當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該筆錄內容聲明異議，依上開規定，已擬制被告、辯護人及檢察官同意證人韓春梅於警詢中之證言有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是證人韓春梅於警詢中之證言自具有證據能力。
三、查安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第282頁、第
292頁、第293頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。本案被告及證人韓春梅於警詢、偵訊雖迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，然現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他命」者，依照上開說明，足認被告應係販賣甲基安非他命，而非販賣安非他命，且起訴書亦記載被告販賣之第二級毒品係「甲基安非他命」，附此敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告經合法傳喚，未於本院審理時到庭應訊，惟其於警詢、
偵訊、原審訊問、準備程序與審理時，對於上開販賣甲基安非他命之犯行均坦承不諱（見105年度偵字第31355號卷〈下稱偵31355號卷〉第33至34頁、第141頁、第245頁正、反面；原審卷第59至62頁、第113至116頁、第217頁），核與證人即購毒者韓春梅於警詢、偵訊證述之情節相符（見偵31355號卷第88至94頁、第163至165頁）相符，且證人韓春梅為警所採集之尿液經送詮昕科技股份有限公司鑑驗結果，確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有臺灣臺中地方法院檢察署鑑定許可書、勘查採證同意書、臺中市政府警察局刑事警察大隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告〈韓春梅〉（見偵31355號卷第107頁、第111至112頁、第214頁）在卷可稽，足認證人韓春梅確有施用甲基安非他命無訛，此外，並有韓春梅行動電話0000000000號LINE聯絡人畫面（見31355號偵卷第113至114頁）、韓春梅行動電話0000000000與常新汝行動電話通話表（見偵31355號偵卷第161頁）等附卷可稽，足徵被告任意性之自白與事實相符，自堪信為真實。㈡依證人韓春梅於警詢及偵訊證述之內容，已敘明其分別於犯
罪事實欄一所示之時間、地點向被告購買如犯罪事實欄一所示金額之甲基安非他命，且證人韓春梅於警詢及偵訊之證述，核與被告上開供述大致相符，證人韓春梅與被告無何仇隙，又於偵查中具結作證，證人韓春梅實無甘冒偽證罪責，而故為攀誣構陷被告販賣毒品甲基安非他命之理，再本件並無證據顯示證人韓春梅之證述係為邀得減刑之輕典而為證述，上開證人韓春梅於警詢及偵訊之證述自可確信為真實，足以作為本件認定被告販賣毒品甲基安非他命之證據。是以證人韓春梅於警詢及偵訊證述於上開時間、地點有向被告購買毒品甲基安非他命之證詞，應堪採信。
㈢本案雖未扣得被告販賣予證人韓春梅之甲基安非他命，而未
能精準計算出被告販入與販出甲基安非他命之差價（即營利賺取之淨額）。然查，邇來政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，被告為智識健全之成年人，對於販賣甲基安非他命之重刑實知之甚詳。又甲基安非他命毒品量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，以作為是否高價賣出之比較，即任販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。本案被告於行為時係成年人，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將甲基安非他命以販入價格轉販賣他人之理，且其於本案販賣第二級毒品時，既有交付毒品並收取金錢之行為，又被告於原審審理時亦供稱：我販賣甲基安非他命予韓春梅，收取價金1,000元，可賺取1次施用的量等語（見原審卷第60頁），自可認被告於該次販賣第二級毒品時，確有從中賺取買賣價差，而有牟利之意圖甚明。
㈣綜上，本件事證已臻明確，被告犯行堪予認定，應依法予以論罪科刑。
二、論罪部分：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管
制之第二級毒品，不得非法販賣、持有。而安非他命類藥品（包括甲基安非他命），因對中樞神經系統具有強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等副作用，業經行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）分別於68年7月7日衛署藥字第221433號，69年12月8日衛署藥字第301124號，與75年7月11日衛署藥字第597627號函公告列為不准登記藥品及禁止使用在案；行政院衛生署79年10月9日衛署藥字第904142號公告，並禁止安非他命類於醫療上使用。因此甲基安非他命亦屬藥事法第22條第1項所稱之禁藥，有行政院衛生署管制藥品管理局96年5月18日管證字第0960004880號函可參。被告販賣甲基安非他命，分別犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一適用。查藥事法第83條第1項，係於93年4月21日修正公布、同年月23日施行，法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，嗣於104年12月2日修正公布、同年月4日施刑，法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元」；毒品危害防制條例第
4條第2項，法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」。就販賣甲基安非他命而言，販賣第二級毒品罪為重法，自應適用毒品危害防制條例論科。
㈡本件被告販賣甲基安非他命予韓春梅，韓春梅並已交付價金
，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命之目的既係為供其該次販賣甲基安非他命予韓春梅之用，則其持有甲基安非他命之低度行為應為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告前於97年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄
地方法院97年度訴字第1198號判決判處有期徒刑10月、5月，應執行有期徒刑1年2月確定；復於97年間因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院97年度中簡字第3934號判決判處有期徒刑5月確定；再於98年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院98年度簡字第662號判決判處有期徒刑4月確定，上開3案嗣經臺灣臺中地方法院99年度聲字第2787號裁定應執行有期徒刑1年8月確定；其又於98年間因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院98年度簡字第1143號判決判處有期徒刑4月確定；復於98年間因偽造文書案件，經臺灣南投地方法院98年度埔刑簡字第17號判決判處有期徒刑3月確定；再於98年間因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院判決判處有期徒刑5月、8月，應執行有期徒刑1年，經撤回上訴而確定，上開3案經臺灣南投地方法院99年度審聲字第835號裁定應執行有期徒刑1年5月確定，上開案件經接續執行，於101年12月31日縮短刑期執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，係屬累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項之規定不得加重，故僅就有期徒刑、併科罰金部分加重其刑。
㈣毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（參照最高法院98年度台上字第6928號判決意旨）。另毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第4962號判決意旨）。本案被告於警詢及檢察官偵訊時，即已就上開販賣第二級毒品予韓春梅等情自白在卷（見偵31355號卷第33至34頁、第141頁、第245頁正、反面），且於原審訊問、準備程序與審理時，亦就前開犯行自白坦承（見原審卷第59至62頁、第113至
116頁、第217頁）。從而，就被告所犯上開販賣第二級毒品之犯行，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法先加重後減輕之，法定刑為無期徒刑部分僅予減輕其刑。
㈤毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源」，依
該條項文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關之「本案毒品來源」而言，若被告所供出之毒品來源與其所犯之本案無關，而係另案犯罪之毒品來源，縱警方因而查獲他案之正犯或共犯，祇能就該另案依上述規定減輕或免除其刑，尚不能就與其供出毒品來源無關之本案予以減輕或免除其刑。又所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品，源自何人之謂；所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間，具有關聯性，始稱充足。具體以言，必須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院104年度台上字第1690號判決意旨）。是被告雖於警詢及105年12月27日偵訊時稱其所販賣毒品來源係向綽號「黑皮」之男子即 呂家榮 、綽號「 阿鹿 」之男子即 陳順樂 所購得等語（見偵31355號卷第30至31頁、第20
4頁反面），復於106年1月23日偵訊時改稱其甲基安非他命係向 童建智 所購買等語（見偵31355號卷第244頁反面至第245頁）；又其於原審訊問時陳稱本案販賣之甲基安非他命毒品來源係童建智、呂家榮等語（見原審卷第60頁）。然經原審向臺灣臺中地方法院檢察署函詢，函詢結果稱：被告供述之上手目前尚在偵辦中等語，有該署106年3月8日中檢 宏恭 105偵31355字第24879號函附卷可稽（見原審卷第
147頁）；原審另向臺中市政府警察局函詢，函詢結果稱：被告稱上手綽號「黑皮」之呂家榮，已於105年1月24日入南投看守所；被告稱上手陳順樂，其手機號碼存放在紅色蘋果手機，名稱是 阿祿 ，經警方查看卻未發現，後稱電話係存放在 吳庭榛 所有之三星手機內，再據被告所稱兩次購毒時間
105年12月7日及8日之通訊監察譯文，被告基地台浮現位置，與被告所述不符，並非屬實；上手童建智已於105年10月26日入臺中監獄服刑中等情，有該局106年3月6日中市警刑五字第1060008996號函及職務報告1份在卷可稽（見原審卷第127、129頁）；再經本院向臺灣臺中地方法院檢察署、臺中市政府警察局刑事警察大隊函詢，函詢結果稱：本件並未因被告之供述查獲呂家榮、陳順樂、 賴偉銘 、 賴世鐸 等人涉犯販賣毒品之犯行； 林培煌 涉犯毒品危害防制條例部分，於通訊監察被告期間即已知悉，童建智部分目前查無其他補強證據證明其有販毒予常新汝，本件亦未查獲其餘正犯或共犯等語，有臺灣臺中地方法院檢察署106年7月20日中檢宏恭105偵31355字第081906號函、臺中市政府警察局刑事警察大隊106年7月18日中市警刑五字第1060028121號函各1份在卷可稽（見本院卷第48至49頁）。是以被告雖曾供述本案毒品來源，惟並未因而查獲其他正犯或共犯，核與毒品危害防制條例第17條第1項所規定之減刑要件並不相符，附此敘明。
㈥本案檢察官移送併辦之被告販賣第二級毒品犯行與起訴之販
賣第二級毒品犯行完全相同，屬事實上同一罪，本院自應併予審理，附此敘明。
三、原判決以被告上開販賣第二級毒品犯行明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌甲基安非他命為法律嚴格禁止持有或交易之毒品，被告竟無視禁令，仍為本案販賣第二級毒品犯行，致使施用毒品者，沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品之人為取得毒品而觸犯刑典之情事發生，所為實值非難，惟念及被告犯後始終坦承犯行，尚見悔意，且所販賣之甲基安非他命數量輕微，獲利不多，販賣次數僅1次等犯罪情節，及其智識程度、生活經濟狀況等一切情狀，認檢察官求刑有期徒刑3年10月稍嫌過重，量處有期徒刑3年7月。另敘明被告本件販賣第二級毒品犯行，獲得現金1,000元，屬被告之犯罪所得，復查無修正後刑法第38條之2第2項所定過苛之虞、欠缺刑法上重要性、犯罪所得價值低微或為維持受宣告人生活條件之必要情形，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於其餘被告所有而遭扣案之行動電話2支、帳冊2本，並無證據顯示與本案犯行有關，亦非違禁物而應依法沒收，自無庸加以宣告沒收。經核原判決就上開部分認事用法核無不合，量刑亦屬允當。
四、上訴理由之審酌：㈠被告上訴意旨略以：
⒈被告於為警查獲後，即向檢、警供出其毒品來源為綽號「黑
皮」呂家榮、綽號「阿鹿」陳順樂及童建智等人，雖臺灣臺中地方法院檢察署函覆原審謂尚未因被告之供述而查獲上開上游毒販。然查檢察官既已因被告提供其毒品來源之犯罪事證，而對上開上游毒販啟動調查、追緝之偵查程序，足認對其啟動偵查犯罪程序者，即屬之，至蒐集所得之證據是否足以證明嫌疑人犯罪，則非所問，似難遽認被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。況臺灣臺中地方法院檢察署函覆原審略謂：被告供述上手目前尚在偵辦中等語，有該署106年3月8日中檢宏恭105偵31355字第24879號函附卷可稽，足認檢察官對於被告所供述之毒品來源仍命警積極追查，尚在偵查中，則日後能否順利查獲，攸關被告是否得依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減刑。
⒉至於臺中市政府警察局雖函覆：呂家榮已於105年1月24日
入南投看守所；上手童建智已於105年10月26日入臺中監獄服刑中等語，惟縱被告所供毒品來源呂家榮、童建智因另案為警查獲，然渠等另案所涉案情，與被告於本案中供出毒品來源之事實應屬無關，苟檢、警仍因被告之供述而查知其等為被告本案毒品來源之具體事證，並發動偵查或調查進而查獲，揆諸上開說明，被告仍有前開減刑規定之適用。原審未經查明，遽認被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，尚嫌速斷。
⒊就本件犯罪情節觀之，非重大惡極，相較於販售大量毒品、
嚴重危害國人身體健康之大盤交易者或毒梟而言，被告之犯罪情節較為輕微，自應予以較低之非難評價。又被告對於所犯均坦承，深有悔意，更積極配合檢、警有效查緝毒品來源態度甚佳。再被告育有數名子女，其中2名子女分別僅7歲、3歲，案發前均由被告扶養照顧，被告家累甚重，故由被告犯罪情節、犯後態度等一切情狀觀察，應認本案有情輕法重之情形。原判決未審酌上情，致未依刑法第59條之規定對被告酌減其刑，尚有未洽。
㈡經查：
⒈被告雖曾供述其於105年10月29日販賣予韓春梅之1,000元
甲基安非他命之多種毒品來源，惟並未因而查獲其他正犯或共犯，核與毒品危害防制條例第17條第1項所規定之減刑要件不符（詳理由欄貳、二、㈤所示），是以被告此部分所辯並無足採。
⒉按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當
原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例、70年度台上字第794號、77年度台上字第4382號判決意旨等可參）。而毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，本院衡以被告就上開販賣毒品甲基安非他命之數量雖僅1次，然其絲毫未考慮販賣甲基安非他命對社會、國人之不良影響，害人害己，是其所為在客觀上並不會引起一般同情，且其所犯之販賣第二級毒品罪依毒品危害防制條例第17條第2項偵、審自白規定減得之刑度（即最輕刑度為3年6月以上），衡以其立法目的、販賣甲基安非他命對社會之危害及被告販賣第二級毒品之犯罪情狀以觀，亦難謂有情輕法重之情形，本院認為被告並無客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重之情形，故本院認被告所犯上開販賣第二級毒品之犯行，並無適用刑法第59條規定之餘地，是以被告此部分上訴意旨並無足採取。
⒊被告係累犯，原審就被告所犯販賣第二級毒品犯行，量處有
期徒刑3年7月，屬可量處之最低度刑度，被告上訴意旨稱原判決量刑過重云云，委無可取。
⒋被告上訴意旨以原判決未適用毒品危害防制條例第17條第1
項、刑法第59條減輕其刑及量刑過重為由，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回其上訴。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國106年8月8日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官王增瑜法官石馨文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官巫佩珊中華民國106年8月8日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。