裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年侵上訴字第46號刑事判決
裁判日期：民國103年04月10日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度侵上訴字第46號上訴人即被告 連啟佑 選任辯護人 蔡譯智 律師上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院102年度侵訴字第113號中華民國102年11月26日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵續字第82號)，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
戊○○緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，及應於緩刑期內接受檢察署所舉辦之法治教育參場次。
犯罪事實
一、戊○○係A女(警卷代號0000000000號，真實姓名年籍詳卷)位於臺中市○○路○段某公司之主管。戊○○於民國(下同)101年7月24日19時39分左右，基於對A女強制猥褻之犯意，利用與A女單獨在公司會議室內商討公事之機會，違反A女之意願，先將坐在會議室沙發上之A女攬往己身，再接續於同日19時39分16秒起至21秒止，以左手托住A女頸部及下顎處，再將A女推靠沙發背，強行親吻A女之嘴唇，而以此等強制力手段，對A女為刺激、滿足其個人性慾之猥褻行為得逞。待A女猛力推開戊○○，戊○○始停止強制親吻，嗣A女不甘受辱，乃於同日21時左右，由其母親陪同報警請求偵辦。
二、案經A女訴由臺中市政府警察局第六分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條定有明文。是本案判決書關於告訴人A女姓名，僅記載代號，並不記載其年籍資料，合先敘明。
二、次按偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第184條第2項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是檢察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。至被告之反對詰問權，雖屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。然是否行使詰問權，屬被告之自由，詰問權既係訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言。又證人引述原始陳述人所陳案發經過之事實，因證人對該原始陳述人所遭遇之事實並非親眼目睹見聞，所為引述，固屬傳聞而無證據能力。然其於引述原始陳述人之內容時，併敘及陳述人於事件或情況發生之前後有關之反應，則係本於證人親自之體驗為陳述，該部分之證詞，非傳聞證據(最高法院101年度台上字第84、2517號、99年度台上字第2629號等判決參照)。又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定其證據適格。是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋明，非許空泛指摘(最高法院102年度台上字第1792號判決參照)。本件上訴人即被告(下稱被告)戊○○之辯護人雖主張證人即告訴人A女、證人 潘佳茹 於檢察官訊問時之證述為審判外之陳述，且未經交互詰問，並無證據能力等語，然查證人即告訴人A女、證人潘佳茹於偵查中向檢察官所為之陳述，業經依法具結，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告於偵查程序為詰問，然稽之卷證，被告及其辯護人於法院審理中始終未聲請傳喚證人潘佳茹作證；而證人即告訴人A女於原審審理時已經傳喚到庭，被告之辯護人卻當庭表示捨棄對證人即告訴人A女之交互詰問(見原審卷第74頁背面)，復於原審及本院審判長於各審判期日調查證據完畢時，詢問「尚有證據請求調查？」、「尚有無其他證據提出或請求調查？」被告及其辯護人均答稱「沒有」(見原審卷第76頁背面，本院103年3月20日審判筆錄第8頁)，顯認無傳喚上揭證人調查詰問之必要，難謂有不當剝奪被告詰問權之行使。又辯護人並未舉證證人A女、潘佳茹於檢察官訊問時所為證述有何「顯有不可信」之情況，衡以證人A女於偵查中之陳述，係立於被害人之立場，陳述其被害之經過，衡情檢察官亦無以不當方法而為取供之必要，並無顯不可信之情況；而證人潘佳茹所為證述內容，其中有關A女打電話告以伊遭被告強吻，現在很不舒服，要去警局提告，及被告於事後與其對話等過程，皆係本於其親見親聞之事實向檢察官所為之陳述，自非傳聞，經核亦無顯不可信之情況，是證人A女、潘佳茹於檢察官訊問時之證述，應有證據能力。
三、證人A女於警詢時之證述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，且經辯護人於本院準備程序時爭執其之證據能力，亦無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4及性侵害犯罪防治法第17條所定得為證據之例外情形，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，證人A女於警詢之言詞陳述，對於被告無證據能力。
四、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件其餘在下列判決理由中所載被告以外之人於審判外所為陳述經援引為證據者(包括各項書證)，因檢察官與被告、辯護人於本院辯論終結前，對於證據能力均不爭執，本院審酌各該證據作成時之狀態，也認無不法取供之情形，與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，應認得為本案之證據，故亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊之被告戊○○固承認於101年7月24日19時39分左右，有於上開公司會議室內親吻A女之事實，惟否認有何強制猥褻之犯行，辯稱：其沒有強吻A女，其與A女原為男女朋友關係，該日是因為其無法給予A女承諾，因心疼而親吻告訴人，就其的認知，雙方正在交往中，其所為係基於情感所為，非基於猥褻之故意，且A女微微掙扎後，其即立刻停止，未達妨害A女自由意志之程度，也沒有違背A女意願，至多只是性騷擾，A女事後也沒有表明要分手。其有與A女書信往來、電子郵件、skype通信，有送A女書、其個人照片，A女也有3次問過其是否會離開太太，故其認為其與A女在交往中，交往的狀況到牽手程度，是同年5月下旬開始交往等語。惟查：
(一)被告戊○○確有於上開時日，利用與A女單獨在公司會議室內商討公事之機會，先將坐在會議室沙發上之A女攬往己身，復自同日19時39分16秒起至21秒止，以左手托住甲女頸部及下顎處，再將A女推靠沙發背，親吻A女嘴唇之事實，業據被告於警詢時供稱：其有吻A女，因為其喜歡A女，其有打電話跟A女說今天很抱歉，也有傳電子信箱跟A女表達歉意，其覺得雙方是互相喜歡，所以才會未經過她的同意親吻她，A女有親口對其說喜歡其等語(見偵卷第7、8頁)；於檢察官偵訊時供稱：其是基於男女朋友的關係親吻A女，當天其與A女在策略長辦公室聊很久，當時其推門出去看時，其太太已經下班了，辦公室外只剩下一個同事，其有親吻A女等語在卷(見偵卷第75頁、偵續卷第78頁背面)，核與證人即告訴人A女於檢察官偵訊時證稱：伊與被告在公司策略長的辦公室即會議室，當時已經下班，被告先確認外面只剩經理還留在辦公室，然後帶上門，對伊上下其手，伊被嚇到，六神無主，在想怎麼辦，被告沒說什麼就親吻伊等語(見偵續卷第47至49頁)相符，並經證人潘佳茹於檢察官偵訊時證稱：當天伊有接到A女的電話，說被告強吻她，她很不舒服，要去警局告被告等語(見偵續卷第68頁)，其等之供述均相符一致。再佐以本件案發現場之監視器光碟，經原審當庭勘驗結果，內容為：19時24分35秒被告起身開門走出；19時24分48秒被告旋即返回；19時39分3秒被告以右手撫摸告訴人頭髮；19時39分5秒被告右手置告訴人頸後，將告訴人拉近自己；19時39分9秒被告以右手撫摸告訴人臉側頭髮，告訴人微微避開；19時39分13秒被告右手置於告訴人頸後將告訴人拉近；19時39分14秒被告摟住告訴人頸後湊前親吻；19時39分15秒被告左手捧住告訴人下巴處親吻告訴人等情，有勘驗筆錄在卷足稽(見原審卷第56頁)，此部分事實自堪認定。
(二)被告戊○○固辯稱其未達妨害A女自由意志之程度，也沒有違背A女意願云云。然被告戊○○於警詢時供稱：其有吻A女，其喜歡A女，其有打電話跟A女說今天很抱歉，也有傳電子信箱跟A女表達歉意，其覺得雙方是互相喜歡，所以才會未經過她的同意親吻她，A女有親口對其說喜歡其等情(見偵卷第7、8頁)，復於檢察官偵訊時供稱：其於101年7月24日是第1次親A女，其是基於男女朋友的關係才親A女，並非強迫或猥褻之意思，但沒有先徵得A女同意。當天其有打電話向A女致歉，A女有說其對她講那麼多原來是為了這個，其致歉是因為其有家庭，不能給A女承諾，也有傳e甲mail給A女表示今天的事對不起等情(見偵卷第74、75頁、偵續卷第77至79頁)。被告既明白供稱該日有未經A女同意即親吻A女之事實，及其犯罪之動機係因為喜歡A女之私慾，被告事後有向A女道歉等情，非無犯罪後自責之情。且證人即告訴人A女於101年10月9日檢察官偵訊時證稱：「戊○○在(101年)7月24日已違反我的意願了」等語(見偵卷第78頁背面)，於102年3月7日檢察官偵訊時又證稱：「當時已經下班了，戊○○走到外面去確認公司還有誰留在辦公室，確認只剩下經理在，戊○○確認完後就把門帶上，對我上下其手，...戊○○強吻我，我想推開，但推不開...我用力把他推開...我當時有嚇到，六神無主，在想要怎麼辦之類。...(戊○○親吻妳時，有無對妳講什麼話？)沒有」等語(見偵續卷第47至48頁)。再觀原審就案發現場監視器光碟之勘驗結果，內容為：19時38分51秒至19時39分23秒，被告坐於告訴人左側沙發扶手上緊貼告訴人說話，被告以右手撫摸告訴人頭髮，後將右手置告訴人頸後，把告訴人拉近自己；被告以右手撫摸告訴人臉側頭髮，告訴人微微避開；被告右手置於告訴人頸後將告訴人拉近；被告摟住告訴人頸後湊前親吻；被告左手捧住告訴人下巴處親吻告訴人；告訴人身體後仰；告訴人以左手撐拒被告下巴處；告訴人再以右手按住被告額頭，將被告推開；告訴人後仰並以雙手推拒；被告被告訴人稍微推開；告訴人自被告下方逃出；被告微微向前輕抱告訴人；告訴人以左肘抬起抗拒；被告後退放開告訴人等情，有勘驗筆錄在卷足佐(見原審卷第56頁背面)。則被告有以右手摟住告訴人頸後，左手撐拒被告下巴，讓告訴人身體後仰，處以難以抗拒之身體姿勢，未經A女同意，即強吻A女，而告訴人A女事後確有用力抗拒推開被告，被告方才停止強制親吻乙節，顯見被告上開親吻A女之行為，係基於強制猥褻之犯意，以違反A女意願之方式為之，被告此部分之辯解，不足採信。
(三)被告戊○○雖又主張其與告訴人A女係交往關係，並提出A女與被告之skype對話紀錄(見偵卷第23至60頁)、被告寄予A女之電子郵件(見偵卷第62至71頁)為證。惟證人即告訴人A女於檢察官偵訊時明確證稱：「我與戊○○沒有交往，戊○○一直以來都有強烈對我表示好感，但是戊○○的太太也在我們公司，因為戊○○是我們的主管，我有跟他說我們的關係不可能。(戊○○對妳的好感有無明確的拒絕？)有，很多次。(有無與戊○○用來skype？)有。我有強烈拒絕戊○○。
...(101年)7月24日之前及當天我有很清楚表明我不希望戊○○再釋出有任何好感及身體上任何碰觸。...我是戊○○的員工，我只能委婉的拒絕他，我沒有主動邀約他見面或者進行任何交流，每一次都是戊○○開啟的」等語(見偵卷第78頁)，業已明確否認伊與被告間有交往關係。且A女與被告之skype對話紀錄上雖有：「(A為告訴人、B為被告)…A：那你也可以答應我一件事嗎？B：恩？A：永遠不要騙我。…。
B：我希望自己能當你的麥田看守人，遠遠的看著你，守護你，…但我還是很愛你啊…。A：你有想過我用什麼心情面對…嗎？…B：…說說你到底怎麼看我的。A：就是一個我很喜歡的包包，但是已經被買走背在人家身上了，所以只好遠遠欣賞，…只要我太靠近那個包包，我就會害怕別人覺得我要搶走或偷走它，我除了看看以外，也不能做什麼，所以不用再問我對包包有什麼感覺」等內容(見偵卷第54、55頁)，然此並不足以證明其等已屬於男女朋友關係，且縱係親密如配偶關係，如已違反對方之意願，仍有可能構成本罪(依刑法第229甲1條規定，對配偶犯第221條、第224條之罪者，或未滿18歲之人犯第227條之罪者，須告訴乃論)，則被告此部分所辯，尚無足推翻上開明顯且直接之證據所認定被告之強制猥褻事實。
(四)又者，證人乙○○於本院審理時雖證稱：其在上開公司之座位距離會議室直線距離約2公尺，與會議室有木板、玻璃隔間，案發當時其還在辦公室內，被告與A女從會議室出來時其有遇到他們，其有跟他們說再見，他們也有示意一下，沒有發現A女有任何異狀，當天他們在會議室大約有1個小時，其都沒有聽到聲音等語。然查被告戊○○與告訴人A女案發當日係在公司會議室內聊天，並非單純的沉默不語，則以證人乙○○證稱；「他們在會議室大約有1個小時，一般人如果在裡面談話，我都會聽到聲音」等語，如係屬實，豈有可能在1個小時內什麼聲音都沒有聽到？況A女係遭被告強吻，且時間不到1分鐘即已結束，A女於檢察官偵查中復明確證稱：「(當時妳衝出去時，有無跟辦公司的男經理講這件事情？)沒有，因為我不知道他的立場是不是站在戊○○這邊，所以沒講」等語(見偵續卷第49頁)，是證人乙○○證稱：當天其都沒有聽到聲音，當時也沒有發現A女有任何異狀等語，自不足為有利被告認定之證據。
(五)此外，本件復有履勘筆錄、監視錄影翻拍照片等在卷可資佐證(見偵續卷第25至37頁、原審卷第42至48頁)，從而，本院認被告所為上開辯解，均不足採信，被告於上揭時、地對A女為強制猥褻之犯行，事證已臻明確，其犯行堪予認定，應依法論科。
二、按猥褻行為係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之其他一切色慾行為(最高法院45年台上字第563號、63年台上字第2235號判例意旨參照)。查被告戊○○無視A女之意願，將A女攬往己身，再接續以左手托住A女頸部及下顎處，再將A女推靠沙發背，強行親吻A女之嘴唇，依社會一般通念，被告之行為客觀上已足以引起性慾之興奮與滿足，顯係基於色慾而滿足慾望之一種動作，自屬於猥褻之行為，且已達到強制猥褻之程度。是核被告所為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪。
被告先後強行攬住、親吻A女之行為，係於同一地點、密切接近之時間實施，且侵害同一之法益，各次猥褻行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理(最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照)，應屬接續犯之包括一罪。原審經審理結果，以被告戊○○上開犯罪事證明確，適用刑法第224條之規定，並審酌被告為有婦之夫，不思以家庭為重，竟利用身為告訴人A女公司上司之機會，追求A女，進而違反A女之意願，強吻A女，以滿足一己之私慾，而犯本案，缺乏對他人身體自主權之尊重，兼衡其家庭經濟狀況小康之生活狀況、大學畢業之智識程度、犯罪手段及否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑8月之刑。核原審判決認事用法俱無不當，量刑亦稱妥適。被告提起上訴仍執前詞否認犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。
三、末查被告戊○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，被告因一時失慮觸犯刑罰，被告犯罪情節及造成之危害，於原審判決後，已於103年1月23日與告訴人A女達成調解，同意給付A女新臺幣80萬元，A女同意給予被告緩刑之機會，此有臺灣臺中地方法院103年度司中簡移調字第1號調解程序筆錄1份在卷可稽，本院斟酌上情，認被告既已與告訴人A女達成調解，尚有悔意，則被告經此次偵審程序及科刑之教訓後，應能知所警惕，而無再犯之虞，本院認其所受本案刑之宣告，以暫不執行為適當，爰併依刑法第74條第1項第1款規定予以宣告緩刑2年。另「受緩刑之宣告者，除有下列情形之一，應於緩刑期間付保護管束外，得於緩刑期間付保護管束：一、犯第91條之1所列之罪者。二、執行第74條第2項第5款至第8款所定之事項者。」刑法第93條第1項定有明文。其立法目的，在觀察緩刑期內，行為人是否已自我約制而洗心革面，尤其對於因生理或心理最需加以輔導之妨害性自主罪之被告，應於緩刑期內加以管束。而同法第91條之1所列之罪，為「第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條、第332條第2項第2款、第334第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪」，則依被告所犯之罪既予以宣告緩刑，依法應諭知於緩刑期間付保護管束。再本院斟酌被告為本案強制猥褻犯行，法治觀念尚嫌薄弱，為期被告於緩刑期間內深知警惕，導正其觀念，爰併依刑法第74條第2項第8款之規定，命被告應接受檢察署所舉辦之法治教育3場次，期能使被告明瞭其行為所造成之危害，以資警惕。至被告接受法治教育之內容、方式，屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌全案情節，妥為指定，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國103年4月10日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官鄭永玉法官林宜民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳雅菁中華民國103年4月10日