裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上易字第1501號刑事判決
裁判日期：民國103年04月10日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上易字第1501號上訴人即被告 陳玉連 選任辯護人 林春榮 律師
沈崇廉 律師 林柏劭 律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣彰化地方法院102年度易字第128號中華民國102年9月17日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵字第625號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，應予維持，並引用第一審判決書之記載（如附件）。
二、上訴人即被告（下稱被告）陳玉連上訴意旨以：「㈠社會交易上，事實之不告知並非在任何場合均值以刑法非難
之，仍須視其不告知之程度是否已逾越交易上所容認之限度，是否可逾越社會上可認相當之範圍。
㈡本件「都市○○道路用地」係劃定於民國59年間，迄今已達
40餘年，在可預見之未來，彰化縣政府亦無編列預算辦理徵收之計畫，是以本件標的物是否為「道路用地」並無減損該標的物告訴人原本預定之功效（即居住及充當畫室使用）。至於「都市○○道路用地」有無實質減損其市場價值，端視被告交易時是否考慮到「道路用地」之因素，而系爭房地並未經過鑑價，原審逕認「將造成買受人重大損失」，明顯速斷，參照臺灣高等法院82年度上易字第103號判決要旨，難認賣方對於「道路用地」在法律上負有告知義務。況且被告業已提供土地謄本，其上已有「逕為分割」之記載，告訴人略加查證即可知有「道路用地」之情事，難謂告訴人疏未查證即無任何責任。
㈢本件買賣標的為3筆土地及其上建物，以徵收及市價加計40
％計算，3筆土地市價即在新臺幣（下同）273萬元以上，地上物亦有數十萬元，被告在考量「道路用地」後以368萬元出售，客觀上難認有何不法利益之可言，原審未經鑑價，亦未參考附近類似標的物之成交價格，判決理由亦未交代被告有何「不法利益」及「不法所有意圖」，明顯判決不備理由。
㈣告訴人僅交付36萬元價金，被告所有上開房地處於隨時可辦
理過戶及交付之狀態，標的物價值顯然高於36萬元，是以被告之行為容或被評價為「施用詐術」，亦僅構成詐欺未遂。」等語，指摘原判決不當。
三、被告之辯護人則以：依告訴狀證2地籍圖謄本及土地登記謄本之記載，各該謄本均由誠易不動產有限公司於101年2月29日上午10時43分、51分自網路列印， 王瑞人 再依 董今源 指示，於101年4月間影印與告訴人代理人 施並錫 ，告訴人及施並錫竟稱簽約前未看過地籍圖謄本，顯非實在；由該地籍圖謄本（有兩條線及有轉角的地方）已可看出442-200地號土地已劃為道路用地，又土地使用分區係政府公開資訊，並未限制申請人之身分及資格，被告無從隱瞞真相，則告訴人及其所舉證人證述在簽約前不知已被劃為都市○○道路用地，顯非實在；被告並未向告訴人保證系爭土地非都市計畫用地，並未施用任何詐術；董今源因為本件買賣契約尚開立支票交付被告， 李麗敏 亦為說服被告接受告訴人條件，願替告訴人給付5萬元，可證其2人雖為仲介，然內情不單純，其等所為證述，更與常情有違，不足採信等語，資為辯護。
四、經查：㈠被告於101年6月15日與告訴人 陳嬿竹 締結「房地產買賣合約
書」，將其所有坐落彰化市○○段○○○段0000000000000000000000地號等土地及其上建號1972號建物（門牌號碼彰化縣彰化市○○路○○○巷○○號）出售予告訴人，是日告訴人交付由董今源所開立面額33萬元支票，連同先前告訴人已交付3萬元斡旋金一併做為定金，均交由被告收受，該33萬元支票業已兌現由被告領取，告訴人並匯款33萬元與董今源完畢，惟被告所出售之其中一筆土地即坐落彰化市○○段○○○段0000000地號土地（下稱系爭土地），業經編列為「都市○○道路用地」一節，為告訴人所不知，被告亦未告知告訴人等情，均為被告所是認，並經證人即告訴人陳嬿竹、證人施並錫、 賴錦生 、董今源、李麗敏等人於偵訊、原審，及證人李麗敏於本院審理時證明屬實（被告及其辯護人於本院行準備程序時同意就證人偵查中之供述均具有證據能力〈見本院卷第37頁〉，於本院審理時則均不爭執〈見本院卷第82頁反面〉），此部分事實已堪認定。
㈡又行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，為民法第14
8條第2項所明定，契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有顯然違反誠實及信用方法者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任，民法第245條之1第1項第3款亦有明文，足見締結契約之當事人本應依誠信原則履約，此乃至明之理，要無可疑。現今不動產價值高昂，甚至花費個人畢生積蓄，造成家庭大部分支出，省吃儉用，背負高額貸款，始得以達成擁有自己的家此一夢想，此為社會所普遍存在之認知，倘若買受人鉅額花費購買房地，卻買到可能被拆除之房屋、可能被徵收之土地，勢必與其購買房地之原意有違。被告出售予告訴人之系爭土地，已經被編列為「彰化都市○○道路用地」，此由被告於101年3月20日向彰化市公所申請上開3筆土地之土地使用分區證明，並經彰化市公所同年月23日發給，有彰化市都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書在卷（見101他2057卷第
49、50頁）可明，則被告於101年6月15日出售含系爭土地在內之房屋、土地與告訴人，已有系爭土地被編列為道路用地之認識，且將來有被徵收之可能，此已經證人 李銷容 於本院審理時再度確認無誤（見本院卷第81頁）。而系爭土地面積為33平方公尺，恰位於3筆土地中間，3筆土地面積合計僅78平方公尺，如系爭土地被編列為道路用地，則告訴人所購買之本件房地，勢必遭拆除，且僅剩下同段442-11、442-201地號土地，面積僅分別餘39平方公尺、6平方公尺，原地重建客觀上已屬不可能，明顯違背告訴人購屋本意，當為被告所明知，而此亦屬其出售本件房地之締約重要事項，以被告案發時任職誠易不動產有限公司擔任仲介，復擔任國小代課老師，已有相當社會智識經驗，對此屬締約之重要事項，自無不知之理。證人李銷容於原審審理時證述：就買賣土地而言，是否為都市○○道路，當然是很重要的事，如果是我，我應該不會買，雖然本件房地是位於小巷，被拆的風險非常的低，就算是將來會徵收補償，可以拿到一些錢，但終究是風險，如果是我承辦的案件，我一定會說出來，讓大家都知道，如果賣方堅持隱瞞，那我就不接受委託（見原審卷一第190至191頁），即便證人即被告之夫 連金逵 於原審亦證稱：
像本案這樣的房子，如果我是買家，我認為很重要，會親自去查證（見原審卷一第138頁反面至139頁）。則被告上訴意旨以此部分事實之不告知，並非締約重要事項，顯與一般人認知不符，亦顯然違背經驗法則。
㈢至系爭土地與同段442-11、442-201地號之土地登記第二類
謄本，其上雖均載明「逕為分割」字樣，然上開3筆土地之地目仍均記載「建」，使用分區則屬空白，有土地登記第二類謄本在卷（見101他2057卷第10至12頁）可按。僅被告向彰化市公所申請之彰化市都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書，記載土地使用分區為○住○區○○○段442-11、442-201地號土地）或「道路用地」（系爭土地），則被告所出售之3筆土地及其上建物，勢必於調取該都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書後，始得知悉系爭土地業已被編列為都市○○道路用地，單憑上開謄本記載「逕為分割」字樣，實無從查知系爭土地已被編列為道路用地，而此由同段442-11、442-201地號土地之土地登記第二類謄本均記載「逕為分割」字樣，其土地使用分區然仍被列為「住宅區」一情可明。而由證人李銷容於本院證述，其依照地籍圖謄本就可以看得出來是都市○○道路用地，因為我會從中間看有沒有畫出二條筆直的線，但要確定的話還是要去調土地使用分區證明，至於一般民眾光看到地籍圖的兩條筆直的線，還是不知道這就是道路用地（見本院卷第81頁反面、82頁），益見一般民眾確實無法自地籍圖辨識有無都市○○道路之存在，即便具有專門知識之房仲業者李銷容，仍然要調取土地使用分區證明以資確認，自難苛責告訴人及其親友施並錫光看地籍圖謄本、土地登記簿謄本（載明「逕為分割」字樣），即應知悉此為都市○○道路用地。至被告辯護人於本院雖表示由地籍圖之兩條線及有轉角的地方，就可以看出是都市○○道路用地（見本院卷第87頁反面），然依被告於本院供稱其當時係交付他卷第167頁之地籍圖與買方（見本院卷第86頁反面），惟該份地籍圖之比例尺為1：
600，如不仔細察看，甚難看出左方處之一條線有彎曲向下及其所代表之含意，自不若他卷第92、93頁之地籍圖，其比例尺為1：75000，已呈現整條T字型道路，而較可令一般人產生是否為道路之認識，故被告辯護人此部分辯護意旨自無可採。反係被告於締約前之101年3月23日業已知悉系爭土地被編列為都市○○道路用地，對於系爭土地可能被徵收、本件房地可能遭拆除之命運，知之甚稔，卻就此締約重要事項隱而不談，並於締約前之際，於李麗敏質疑告訴人及其所委任之代書賴錦生均不知系爭土地已被編列為都市○○道路用地時，被告仍然向李麗敏表示已經要簽約了，道路用地的事不要再講了（見101他2057卷第68頁正反面、原審卷一第174頁正反面、177、181、191頁反面、本院卷第74、75頁），足見被告係故意隱瞞此事，其上訴意旨及其辯護人辯護意旨均以系爭土地之謄本已記載「逕為分割」，係告訴人疏未查證，將責任轉嫁於告訴人云云，卸責被告本身應負之告知義務，洵非可採。
㈣被告上訴意旨雖以原審並未經過鑑價，卻認為造成買受人即
告訴人重大損失一節為不可採。惟系爭土地被編列為都市○○道路用地一節，乃屬締約重要事項，告訴人買受該地後，所可能造成之房屋被拆除、土地被徵收之風險，均屬可以預見之事，雖系爭土地自59年4月3日被編列為都市○○道路用地後，迄今政府並未有徵收之實際舉措，然此不確定風險始終存在，並未因迄今政府並未進行徵收作為，而可當然篤定系爭土地絕無被徵收、本件房地絕無被拆除之可能，而此交易如果完成，此危險之負擔隨即轉嫁至買受人即告訴人身上，而被告明知此為締約之重要事項，基於誠信原則，本負有告知之作為義務，竟故意不告知系爭土地為都市○○道路用地，此一消極不告知之作為，即屬其施用詐術之手段，並因而致告訴人陷於錯誤締約，交付36萬元定金（含先前交付3萬元斡旋金、締約當日由董今源代為開立之面額33萬元支票），已使被告獲得該等財物，業已該當刑法第339條第1項之詐欺取財既遂罪，自無疑義。則被告上訴意旨以告訴人並未受有損害，其處於隨時可以交付並移轉不動產之狀態，其僅詐欺未遂云云，亦無可取。其辯護人以被告並未向告訴人保證系爭土地非都市○○道路用地，並未施用詐術一情，亦無可取。
㈤又被告供稱其本案開價原為438萬元（見101他2057卷第119
頁），想要以底價380萬元之價格出售，後來議價為368萬元成交（見本院卷第86頁反面）。經質以其開價之依據，其供稱：這都是董今源告訴我的，要我這樣賣（見本院卷第6頁反面），顯然並未經過精確計算或參考具體項目後予以核估。再參諸內政部不動產交易實價查詢服務網，顯示101年度本件房地附近房價成交情形，「101年9月份，彰化市○○路○○○巷○○○○號（詳細門牌未揭示）、透天厝、地坪22.08坪、建坪26.86坪、屋齡44年、總樓層2樓、總價335萬元」（以建坪計算，每坪12.47萬元；以地坪計算，每坪15.17萬元）（見本院卷第51、52頁）；「101年10月份，彰化市○○路○○○巷○○○○○○號（詳細門牌未揭示）、透天厝、地坪21.18坪、建坪48.53坪、屋齡42年、總樓層3樓、總價500萬元」（以建坪計算，每坪10.3萬元；以地坪計算，每坪23.61萬元）（見本院卷第53、54頁）；「101年12月份，彰化市○○路○○○巷○○○○○○○號（詳細門牌未揭示）、透天厝、地坪
40.84坪、建坪44.52坪、屋齡41年、總樓層2樓、總價990萬元」（以建坪計算，每坪22.24萬元；以地坪計算，每坪24.24萬元）（見本院卷第55、56頁）。再以本案標的物，101年6月交易，彰化市○○路○○○巷○○號、透天厝、地坪23.595坪（共78平方公尺x0.3025）、建坪27.3823坪（90.52x0.3025）、屋齡44年、總樓層2樓、總價380萬元後議價為368萬元」（以建坪計算，每坪13.44萬元；以地坪計算，每坪15.6萬元），被告所出售之本件房地，較諸同時期、同地段、相類之不動產交易情形，並未有顯然偏低，甚者有些許高出之情形，再依被告於偵訊時所坦承：議價時並沒有就該土地是都市○○道路用地來議價（見101他2057卷第119頁反面），告訴人、證人施並錫、賴錦生、董今源、李麗敏於歷次偵審期間亦均未提及議價時有提到都市○○道路用地一節。果告訴人、施並錫一方知悉有道路用地之存在，何以告訴人、施並錫未就此節作為議價空間，反係李麗敏、董今源為促成雙方交易，最後由李麗敏自掏腰包2萬元購買告訴人畫作、董今源開立面額33萬元支票代告訴人先行支付部分定金，始簽訂本件「房地產買賣合約書」。適足佐證告訴人、施並錫、賴錦生一方於締約之際，根本不知有都市○○道路用地之存在，以為告訴人議價之籌碼，而被告於出售含系爭土地在內之本件房地時，亦未就系爭土地為都市○○道路用地一節盡其告知之義務，甚為顯然。則被告上訴意旨以本案未經過鑑價，本案價格已屬偏低云云，亦屬無據。
㈥至被告辯護人以董今源開立支票及李麗敏願代陳嬿竹支付5
萬元為由，質疑其等仲介之立場，認其等證述為不可採一節。惟董今源之所以簽發33萬元定金支票，係因締約之際，陳嬿竹不知要準備36萬元定金，故由董今源先代為開立面額33萬元支票，連同先前已交付之斡旋金3萬元，合計36萬元交付被告，事後陳嬿竹亦已匯款33萬元與董今源完畢，而因為陳嬿竹無法一次給付買賣價金，僅能分期給付，董今源則開立面額368萬元支票交付被告以為保證，已經證人陳嬿竹、董今源證述在卷（見原審卷一第94、160頁），尚難僅憑董今源代開立支票之舉措，認為其有何偏袒陳嬿竹之理。至李麗敏雖願意代墊5萬元，實係因陳嬿竹發現系爭土地為都市○○道路用地後，發覺遭被告欺騙而不願購買，惟被告卻堅持陳嬿竹履約，李麗敏與董今源2人均勸諭被告稱：既然陳嬿竹事先不知系爭土地為都市○○道路乙事，而她現在不願意購買，就退回定金就好等語，李麗敏為讓本件買賣可以順利處理完畢，也避免被告系爭房地因而有壞運產生，方表示願包一個紅包給被告，上情已經證人李麗敏於原審具結證明屬實（見原審卷一第177頁），於被告私下錄製與李麗敏之對話中，亦提及此節（見原審卷二第47、49頁反面），並非被告辯護人所稱李麗敏願代告訴人支付5萬元與被告之情節，則其進而以此質疑李麗敏證詞有所偏頗，亦為本院所不採。
五、綜上所述，被告上訴意旨所指摘原審判決不當之各節，均無可採信，其辯護人所持辯護各節，亦無從為被告之有利認定，已經本院逐一詳敘如前。原審依據卷內事證，引述證人即告訴人陳嬿竹、證人施並錫、賴錦生、董今源、李麗敏、李銷容、王瑞人等人證述內容，參酌卷附彰化市公所核發彰化市都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書等書證，勘驗被告所提出錄音譯文等內容，說明被告負有誠實告知之義務，並因而致告訴人陷於錯誤，交付36萬元財物，認定被告犯本件詐欺取財之事證明確，予以論罪科刑，並審酌「被告前無刑事犯罪前科紀錄，素行良好，其已明知系爭土地已編列為『都市○○道路』，為圖早日脫手牟求利潤，竟故意隱瞞，犯罪動機甚為可議，造成告訴人之損失不輕，且早在告訴人提告之前，告訴人就一再要求解除契約，不要求任何賠償，甚至董今源、李麗敏亦表明要賠償被告5萬元，只希望能夠解約，但被告卻執意履約，併於本院審理時，仍堅持不願意和解、不願意解除契約，難認其犯後已盡力彌補損害，併斟酌被告之職業為代課老師，教育、智識程度非低、本案房地成交價格達368萬元」等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑，及諭知易科罰金之折算標準，業已針對刑法第57條各款事由予以妥適量刑。被告上訴於本院或於本院審理期間始終未能與告訴人達成和解，亦未再提出新事證足以佐證原審量刑之不當，其本件上訴為無理由，應予駁回。
六、就被告及其辯護人聲請調查證據不予調查之理由㈠被告之選任辯護人林春榮律師聲請傳喚證人陳嬿竹、 陳楷勛
、 林惠雅 （見本院卷第82頁反面、90頁）等人，有關陳嬿竹之待證事實為：「偵卷第9至13頁之文件，究係何人於何時交付」；有關陳楷勛、林惠雅之待證事實為：「101年6月8日晚上，董今源、李麗敏至臺中市 醒修宮 與被告洽談委託事宜時，董今源已向被告表示前已將地籍圖謄本及土地登記簿謄本交與陳嬿竹，該2證人當時在場耳聞董今源之說詞」等情。惟101他2057卷第9至13頁附者，即係本件房地之地籍圖謄本、土地登記第二類謄本及建物登記第二類謄本，並未有土地使用分區證明，被告亦不否認並未提供土地使用分區證明，董今源亦證述締約前並未看到土地使用分區證明，李銷容於本院亦明確證述：被告沒有拿過系爭土地之土地使用分區證明給我看，董今源也不可能看過（見本院卷第81頁反面），再參諸李銷容前開三、㈢之證述內容，縱使告訴人陳嬿竹於締約前曾看過上開地籍圖謄本、土地登記第二類謄本，亦無從知悉系爭土地已被劃為都市○○道路用地。則證人陳嬿竹究竟於何時取得上開文件，暨證人陳楷勛、林惠雅有無於醒修宮聽聞董今源講述已將上開文件交付陳嬿竹一節，與本案認定即無關重要，何況李麗敏於本院亦證述：伊不記得去醒修宮幾次，只記得有一次董今源有交付3萬元給被告，作為陳嬿竹締約的定金，但該次除我、董今源、被告，及被告先生外，不記得還有其他人，陳楷勛、林惠雅有無在場我不清楚，沒有印象，該次董今源並沒有告訴我他有將地籍圖謄本交給買方陳嬿竹之事（見本院卷第76至77頁），亦無辯護人所指上開情事。是以，本院認無傳訊前開3位證人之必要。
㈡被告之選任辯護人沈崇廉律師、林柏劭律師聲請就系爭土地
予以鑑價一情，已經本院說明如前三、㈣述，與本案亦無必要之關連性，認無調查之必要。
㈢被告於本院另表示聲請傳喚證人王瑞人，待證事實為王瑞人
有提到簽約前有把所有資料交給代書及到代書處撰擬合約內容（見本院卷第85頁）。然其並未交付系爭土地之使用分區證明與告訴人，亦未告知系爭土地為都市○○道路用地，均如前述，則其傳訊王瑞人所欲待證之事實，無礙於本案上揭事實之認定，故本院亦不予以傳喚。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官王雪惠到庭執行職務。
中華民國103年4月10日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官陳宏卿法官賴妙雲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳怡芳中華民國103年4月10日