裁判字號： 臺灣 高等法院98年上訴字第1486號刑事判決
裁判日期：民國98年08月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第1486號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○
（另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）選任辯護人法律扶助律師 游涵歆
法律扶助律師 陳石山 上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第3305號，中華民國97年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第27398號、96年度偵字第7005號，及追加起訴），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○販賣第二級毒品及乙○○部分均撤銷。
丁○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑拾年。扣案之 甲基 安非他命參包（驗餘淨重貳點肆陸公克）、內含甲基安非他命殘渣之塑膠袋壹個（殘渣無法析離）均沒收銷燬之。扣案之上開甲基安非他命外包裝袋參只、分裝夾鏈袋壹包、塑膠鏟管貳支、電子磅秤壹個、門號0000000000號晶片卡壹張均沒收。未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含晶片卡壹張）、搭配0000000000號晶片卡之行動電話壹支均沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。未扣案之販賣第二級毒品所得共計新台幣壹萬叁仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○○犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之刑。應執行有期徒刑拾貳年。扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含晶片卡壹張）、塑膠管分裝杓壹支均沒收。未扣案之販賣第二級毒品所得共計新臺幣壹萬肆仟伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事實
一、丁○○前於民國96年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以96年度簡字第1728號判處有期徒刑3月確定，於96年5月30日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，其明知甲基安非他命係中央主管明令公告禁止持有、販賣之第二級毒品，竟基於販賣甲基安非他命以營利之各別犯意，先於不詳時、地，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿進 」之成年男子，販入數量不詳之甲基安非他命後，除部分供己施用外，餘則以電子磅秤、分裝夾鏈袋、塑膠鏟管加以分裝，並分別以其所有之門號0000000000號、0000000000號行動電話為聯絡電話，接受如附表一編號1所示之辛○○撥打上揭0000000000號電話、附表一編號2、3所示之丙○○、庚○○撥打上揭0000000000號電話聯絡約定購買甲基安非他命價額及交易地點後，分別於如附表一所示之時間、地點，販賣甲基安非他命予辛○○、丙○○及庚○○各1次，並收取如附表一所示之價金，而從中賺取差價以牟利。嗣於95年11月24日上午8時30分許，為警於丁○○位於臺北縣○○鎮○○路○○○號2樓住處，查扣甲基安非他命3包（驗餘淨重2.46公克）、內含甲基安非他命殘渣之塑膠袋1個（殘渣無法析離）、供販毒分裝用之分裝夾鏈袋1包、塑膠鏟管2支、電子磅秤1台、供施用毒品所用之吸食器1組及針筒1支；復於96年3月21日上午10時50分許，在上揭丁○○住處，為警再度查獲，並扣得供販毒聯絡用之門號0000000000號SIM卡1張、內含甲基安非他命殘渣之塑膠袋6個。
二、乙○○明知甲基安非他命係中央主管明令公告禁止持有、販賣之第二級毒品，竟基於販賣甲基安非他命以營利之概括犯意，先於不詳時、地，向真實姓名年籍不詳綽號「慶仔」之成年男子，販入數量不詳之甲基安非他命後，除部分供己施用外，餘則以塑膠管分裝杓加以分裝，並以其所有之門號0000000000號行動電話為聯絡電話，接受如附表二編號1至4所示之戊○○、庚○○撥打電話聯絡約定購買甲基安非他命價額及交易地點後，連續於如附表二編號1至編號4所示之時間、地點，連續販賣甲基安非他命予戊○○及庚○○各2次，並收取如附表二編號1至編號4所示之價金，而從中賺取差價以牟利。
三、乙○○復另行起意，基於販賣甲基安非他命以營利之各別犯意，先於不詳時、地，向真實姓名年籍不詳綽號「慶仔」之成年男子，販入數量不詳之甲基安非他命後，除部分供己施用外，餘或以塑膠管分裝杓加以分裝之量差方式，或將販入之價格提高售價（價差方式）並以其所有之門號0000000000號行動電話為聯絡電話，接受如附表二編號5至8所示之戊○○、己○○撥打電話聯絡約定購買甲基安非他命價額及交易地點後，分別於如附表二編號5至8所示之所示之時間、地點，販賣甲基安非他命予戊○○3次、己○○1次，並收取如附表二編號5至編號8所示之價金，而從中賺取差價以牟利。嗣於95年11月24日上午8時30分許，為警於乙○○位於臺北縣○○鎮○○路○○號9樓之2住處，查扣其供販毒分裝用之塑膠管分裝杓1支、供販毒聯絡用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、乙○○施用甲基安非他命所用之吸食器1組。
四、案經臺北市政府警察局信義分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、程序部分：
一、上訴人即被告乙○○於原審辯稱警詢筆錄中關於其有無承認販賣第二級毒品之記載，與其於警詢中之陳述不符，認無證據能力云云。然經原審勘驗被告乙○○之警詢錄音得知，被告乙○○於警詢陳稱：「（問：你拿2千是0.4公克，你也是分成2包嗎？你自己就是賺1包的錢是不是？）不是，就是只抽一點點，就是弄一點點起來，那個也是2包」；「（問：
那你如何獲利？）跟人家拿，我從中拿一點點起來用」；「（問：你怎麼賣給「 文生 」？）就提高價格，例如他要跟我拿3千，那我去跟人家拿2千這樣」；「（問：你賣給文生幾次）很多次、大概7次」；「（問：賣給「 小珍 」即己○○幾次？）1次」等語，有原審勘驗筆錄1份在卷可憑（原審卷㈡第196至197頁），經核與警詢筆錄記載「（問：你販售安非他命之進價、販售價為何？）安非他命以每0.2公克1千元代價購入，再從中扣除少許份量後，以不到0.2公克之重量，仍以1千元之價格賣給買家，以此類推」；「（問：警方查獲戊○○、己○○（綽號小珍）均供稱向你購買過安非他命，是否正確？）伊確有販售安非他命給他們兩人，伊都拿2千元之安非他命，再以3千元的價格販售給他們，伊賣過安非他命給戊○○約7次，只賣過1次給己○○」（第27398號偵卷第29、30頁），顯見警詢筆錄雖未逐字記載被告乙○○所述，然係整理被告乙○○之陳述後所為與被告乙○○陳述意旨相符之記載，故被告乙○○上揭辯詞顯不可採，應認上開警詢筆錄具證據能力。
二、證人己○○於警詢之證述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，而公訴人並未主張其警詢陳述有何例外得為證據之情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，應認無證據能力。
三、證人庚○○、戊○○於警詢之證述，雖均屬審判外陳述，惟證人庚○○、戊○○於警詢已分別具體詳述向被告丁○○、乙○○購買安非他命之時間、地點、金額、次數等若干細節，本院審酌證人庚○○、戊○○於警詢中均係先坦承施用甲基安非他命之不利於己事實後，方證稱甲基安非他命來源分為被告丁○○、乙○○，足認證人戊○○、庚○○於警詢證述均係出於自由意識下所為，且其等上開於警詢中之證述亦與通訊監察譯文內容相符（詳如後述），況證人戊○○、庚○○警詢之證述距案發日較近，當時記憶較深刻清晰，較不易匿飾及衡量其與被告丁○○、乙○○間之利害關係，相較證人庚○○、戊○○嗣於原審均否認有向被告2人購買毒品，均一致改稱係與被告2人合資購買毒品之與警詢不一之證詞，堪認其等警詢之客觀情狀，較諸審判中之證詞，具有較為可信之特別情狀，且亦為證明被告2人販賣第二級毒品之犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認證人庚○○、戊○○警詢之證詞均有證據能力。
四、證人丙○○警詢之證述，雖屬審判外陳述，惟證人丙○○歷經原審及本院傳喚、拘提均無著，有原審及本院送達證書、拘票及報告書在卷可稽（原審卷㈠第177至183頁、本院卷第149至155頁）。本院審酌證人丙○○係於96年3月21日經警在其身上查扣甲基安非他命2包後，將之帶回詢問，證人丙○○於警詢坦承施用第二級毒品之不利於己事項後，方向警方陳述其曾於附表一編號2所示時地向被告丁○○購買第二級毒品，且證人丙○○亦於閱覽警詢筆錄後簽名確認，該警詢筆錄作成之情況，顯係出於證人丙○○之自由意志，並無證明力顯然過低之情形，且距案發時間較近，記憶清晰，較不易匿飾及衡量其與被告丁○○間之利害關係，並衡諸證人丙○○與被告丁○○間，無任何怨懟仇隙關係，證人丙○○警詢所述，當無偏袒或不實之動機，而有可信之特別情形，且為證明被告丁○○販賣第二級毒品之犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，證人丙○○於警詢之證詞自有證據能力。
五、證人辛○○、丙○○、戊○○、己○○、庚○○於偵查之證述，被告2人及其等辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，視為同意作為證據，本院並審酌其等偵訊之證詞業經具結，合於法定要件，且該筆錄作成之情況，均無顯不可信之情況，係屬適當，應認均有證據能力。
六、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、有罪部分（即撤銷部分）：
一、被告丁○○部分：㈠訊據上訴人即被告丁○○矢口否認有販賣甲基安非他命犯行
，辯稱：伊和 鄧華傑 、丙○○、庚○○等人都是約定時間地點見面後，再一起合資向藥頭購買甲基安非他命，伊沒有販賣甲基安非他命云云。
㈡就附表一編號1所示之犯行（辛○○）：
⒈被告丁○○於附表一編號1所示之時、地交付價值新臺幣
（下同）1萬元之甲基安非他命予證人辛○○一節，為被告丁○○於原審所不爭執（原審卷㈠第49頁）。而依證人鄧華傑以其所使用之0000000000號於下列時地撥打電話予被告丁○○使用之0000000000號，其對話如下：
①95年11月23日23時23分許：
辛○○：你人有在這邊嗎?丁○○：我在三峽。
辛○○：我要過去哪裡？我在文化路這邊。
丁○○：沒關係！你要怎樣直接講。
辛○○：你說41，2萬嗎？丁○○：對阿！辛○○：我可以先跟你拿4個嗎？我明天早上再拿1萬給你。
丁○○：你1萬給我，我拿5個給你，不要說4個，我給
你3個半，明天你再跟我拿的時候，我拿4個半給你。
辛○○：好啊！丁○○：因為我也要跟人家處理阿！辛○○：好啊！丁○○：你如果1萬給我，我先拿3個半給你，你也沒損失。
辛○○：好啊！丁○○：你如果覺得可以的話來橫溪。
辛○○：我到打給你。
②95年11月24日2時57分11秒許：
鄧華傑：是我家這邊還是...？丁○○：你家橫溪那邊。
辛○○：我到了。
丁○○：我5分鐘到。
③95年11月24日3時4分許：
辛○○：這邊是4半還是5。
丁○○：4半阿！我們之前不是說這樣嗎？辛○○：不是5個。
丁○○：我是說4半，你本來跟我說先給你4，然後再給你4，我給你4半阿！不然你明天打給我。
辛○○：這是要給朋友的。
此有通訊監察譯文1份在卷可稽（第27398號偵卷第161頁）。由上開對話內容可知，證人辛○○與被告丁○○均未談及合資購買甲基安非他命等事宜，且被告丁○○已先行告知證人辛○○4分之一兩價格為2萬元，並承諾1萬元可以拿5個給證人辛○○，證人辛○○亦表明係欲自被告丁○○處拿取甲基安非他命，嗣後證人辛○○並打電話質問被告丁○○究竟交付多少數量之甲基安非他命，足認被告丁○○對於甲基安非他命之價格及可交付多少數量予證人辛○○等交易事項具有決定權，堪信其確係販賣價值1萬元之甲基安非他命予證人辛○○。被告丁○○辯稱係與證人辛○○合資購買云云，顯不可採。
⒉證人辛○○雖於偵訊時證稱：伊本來是要跟丁○○買安非
他命，雖然有約在橫溪附近的檳榔攤，見面後，他說要先給錢才給伊東西，伊說不要了，就回家了等語（上揭偵卷第281頁）。然此核與其於原審證稱：伊出資1萬2千元或1萬3千元，被告丁○○出資8千元，一起去三峽文化路拿毒品回來等語不符（原審卷㈠第110頁），已難憑信。且由前開被告丁○○與證人辛○○之通話時間及內容，顯示被告丁○○與證人辛○○約於95年11月24日凌晨3時2分許碰面，2分鐘後，證人辛○○即撥打電話質問被告丁○○究竟交付多少數量之甲基安非他命，可知被告丁○○前往與證人辛○○見面時身上已持有甲基安非他命，並交付甲基安非他命予證人辛○○，否則證人辛○○不可能在碰面後短短2分鐘內即撥電質疑其取得之甲基安非他命數量。故證人辛○○上揭偵訊證稱並未向丁○○拿取甲基安非他命及於原審證稱與丁○○碰面後再一起前往向他人拿取甲基安非他命云云，均顯與事實不符。何況，證人辛○○於原審審理時，初經公訴人詰問：「95年11月23日通話內容是何意思？」，證人辛○○答：「這次伊等只有談，但因為時間太晚了，被告丁○○說要一起去拿，伊說太晚了，所以沒有去拿」，公訴人再問：「95年11月24日（凌晨3時許）之通話是何意思？」，證人辛○○答：「那是伊等一起去拿回來，但是因為伊等沒有磅秤，所以只是拿大概的量」，公訴人問：「你剛剛稱23日並未與被告丁○○一起去拿毒品，為何又稱有一起去拿毒品？」，證人辛○○答：「伊等也是等到早上才一起去拿，（經公訴人提醒此為凌晨3點之對話而改稱）伊等後來有去拿，時間過很久了，伊也忘了」（原審卷㈠第109至110頁），則證人辛○○於偵訊及原審初仍證稱未自被告丁○○處拿到甲基安非他命，經公訴人提示通訊監察譯文後，乃改稱嗣後與被告丁○○共同前往向藥頭購買甲基安非他命，復又為自圓其說而改稱記不清細節云云，顯見證人辛○○自始有迴護被告丁○○之意，益證證人辛○○上揭於偵訊及原審之證述，均非實在，自難據為被告丁○○有利之認定。此外，辛○○於95年11月間施用第二級毒品之犯行，業經臺灣板橋地方法院以96年度簡字第1727號判處有期徒刑6月確定（本院卷第172頁反面），足證被告丁○○確有販賣甲基安非他命予辛○○施用。
㈢就附表一編號2部分（丙○○）：
⒈證人丙○○於附表一編號2所示時地向被告丁○○購買價
值1千元之甲基安非他命一事，業據證人丙○○於警詢時證稱：伊在96年1月26日凌晨4時許，○○○鎮○○路之便利商店以1千元向綽號「 文清 」的朋友購買安非他命；綽號「文清」的叫丁○○，使用電話為0000000000號；96年1月26日4時7分許伊和「文清」之對話，是伊要跟丁○○購買毒品安非他命，後來伊等約在臺北縣○○鎮○○路的超商「完成交易」等語（第7005號偵卷第26、30頁）。且依證人丙○○於下列時間以其所有之0000000000號行動電話撥打至被告丁○○使用之0000000000號行動電話，雙方對話如下：
①96年1月25日23時36分23秒：
丙○○：弄1張給我。
丁○○：我現在人在外面。
丙○○：你多久到？丁○○：2點回去。
丙○○：你趕一下。
②96年1月26日凌晨4時7分18秒：
丁○○：你在哪裡？丙○○：我在 董仔 辦公室，大同路跟光明路這邊。
丁○○：你那邊可以過去嗎？丙○○：可以，就在公園旁邊這裡，你到7-11超商那邊
，把車子停好，我在下去帶你，就你那個瘋女子7-11超商那邊。
丁○○：那是大同路吧！丙○○：旁邊小條的是光明路，我這邊是7-11超商正對面，就停車場那邊。
丁○○：我到打給你。
此有通訊監察譯文1份附卷可憑（第7005號偵卷第20頁），核與證人丙○○上揭警詢之證述相符，堪信被告丁○○確有於96年1月26日販賣價值1千元之甲基安非他命予證人丙○○。
⒉證人丙○○雖於96年3月22日偵訊時翻異前詞，改稱：96
年1月25日那次和丁○○的通話是為了一起去向「阿進」購買毒品，伊原本是打電話要跟丁○○要或買，但其沒有東西，後來伊等才一起向「阿進」買安非他命云云，然上揭證述已與其於警詢之證述不符。且係被告丁○○先於96年3月21日警詢時供稱：警方提示之通訊監察譯文內容確實是伊和吸食安非他命的朋友間之通話，但並不是他人向伊購買交易安非他命，是伊與吸食毒品之友人一起出資向綽號「阿進」之男子購買安非他命吸食云云之後（第7005號偵卷第12頁），證人丙○○即於96年3月22日與被告丁○○一併被移送至臺灣板橋地方法院檢察署接受偵訊，證人丙○○遂於偵訊時附和被告丁○○上揭警詢說詞，改稱其係與被告丁○○一起向「阿進」之人購買云云，故證人丙○○於偵訊之上揭更異之詞顯係為迴護被告丁○○。再參以證人丙○○上揭於96年1月25日23時36分許與被告丁○○之通話中，係直接要求被告丁○○交付1張（即1千元）之毒品，衡情，倘如證人丙○○上開所述被告丁○○當時沒有毒品，則被告丁○○自應逕行告知證人丙○○其身上沒有毒品，並與之商量是否一起前往向綽號「阿進」之人購買，而非表示自己人在外面，並讓證人丙○○等待其到達之理，證人丙○○上開於偵訊所述實與常情不符，無足採信，難據以為被告丁○○有利之認定。此外，丙○○於96年間施用第二級毒品之犯行，亦經臺灣板橋地方法院以96年度簡字第3267號判處有期徒刑4月確定（本院卷第175頁），足認被告丁○○確有販賣第二級毒品予丙○○施用。
㈣就附表一編號3部分（庚○○）：
⒈證人庚○○於附表一編號3所示之時地，向被告丁○○購
買價值2千元之甲基安非他命一情，業據證人庚○○於警詢及偵訊均證稱：警方於96年2月3日13時許在伊住處扣到的安非他命1小包是伊在昨日（2日）20時，在臺北縣○○鎮○○街，以2千元向「文清」購買的，其聯絡電話是0000000000號，警方提示之丁○○資料就是伊所稱之「文清」等語（第27398號偵卷第249、256頁）。被告丁○○於原審亦不爭執有於上揭時地交付證人庚○○價值2千元之甲基安非他命，足認證人庚○○上開證述係真實可採。堪信被告丁○○確有附表一編號3所示之販賣甲基安非他命犯行。
⒉被告丁○○雖辯稱係與庚○○合資購買，證人庚○○亦於
原審改稱係與丁○○合資購買云云（原審卷㈠第101頁），然其上開證述已與其於警詢及偵訊所述不符。況且證人庚○○於原審先證稱：伊在警詢及偵查中都有說伊不知道「文清」是誰，至於沒有說是合資購買，是因為當時伊找不到乙○○，之前乙○○給伊1支電話說找不到他的話可以打電話給「文清」，偵查中，伊不知道是合資購買還是「文清」賣給伊云云；復改稱：如果丁○○就是綽號「長腳」的男子，伊可以確定是合資購買，96年2月2日那次是伊跟「長腳」一起去買，之後伊在樓下等他，後來他就叫別人拿安非他命給伊，2日那天伊要拿2千元的量，所以就拿2千元給丁○○，至於丁○○自己要出多少錢伊也不清楚；伊就在三峽的某棟大樓等丁○○，丁○○上樓去，然後帶1個叫「阿弟」下樓，然後「阿弟」就走了，丁○○在伊面前分2千元的量給伊，伊認識「長腳」已經很久了云云（原審卷㈠第102至104頁），則證人庚○○對於其所稱綽號「長腳」、「文清」之人是否為被告丁○○前後供述矛盾，且對於與綽號「長腳」之人如何合資購買、其如何交付甲基安非他命等情，均證述不一。況依證人庚○○所述，其既與綽號「長腳」之人認識很久，且不知「長腳」本名為丁○○，則其於警詢中自應證稱係向「長腳」購買甲基安非他命始為合理，然證人庚○○於警詢中卻證稱係向「文清」購買，且經警方提示被告丁○○之年籍資料及照片後，即證稱「文清」就是被告丁○○無誤，由此以觀，證人庚○○上揭於原審之證述悖於常理，顯不可採，亦難以之為被告丁○○有利之認定。此外，庚○○於96年2月2日施用第二級毒品之犯行，業經臺灣臺北地方法院以96年度毒聲字第516號裁定送觀察勒戒，嗣因無繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺北地方法院檢察署以96年度偵字第567號為不起訴處分確定，堪認被告丁○○確有販賣第二級毒品予庚○○施用。
㈤本案雖因被告丁○○否認販賣甲基安非他命犯行，致無從得
知被告丁○○購入甲基安非他命之確實價格，進而與其賣出之價格相較以查知被告丁○○獲利為何。然販賣第二級毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為照然。況販賣甲基安非他命為政府嚴予查緝之犯罪，取之不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，而被告丁○○與辛○○、丙○○、庚○○等人間並非親故至交，苟無利得，豈會甘冒被查緝法辦之風險，一再供其等取得甲基安非他命之理，何況，本案尚有被告丁○○所有之甲基安非他命3包（含甲基安非他命成分，有卷附臺北市政府警察局96年2月1日北市鑑毒字第914號鑑驗通知書1份〈第27398號偵卷第268頁〉，驗餘淨重2.46公克）、內含甲基安非他命殘渣之塑膠袋1個（殘渣無法析離）、供販毒分裝用之分裝夾鏈袋1包、塑膠鏟管2支、電子磅秤1台、供販毒聯絡用之門號0000000000號SIM卡1張扣案可資佐證，是被告丁○○確有以營利之犯意及事實販賣予辛○○3人，當屬合理之認定。
㈥被告丁○○雖聲請傳訊證人辛○○、庚○○、丙○○，惟被
告丁○○嗣就證人庚○○、丙○○部分均已分別撤回、捨棄傳喚（本院卷第89、114頁反面），證人庚○○亦經原審傳喚證述在卷，證人丙○○則經本院傳、拘未獲；就證人辛○○部分，被告丁○○雖欲證明其與辛○○係合資購買毒品，然據被告丁○○於本院陳稱：伊當時家中有6、7公克的毒品，辛○○說是否可先一半給他，伊就賣給他，但沒有賺他的錢，伊以1萬元買入也以1萬元賣出云云（本院卷第89頁正、反面），顯見被告丁○○嗣主張其將毒品轉讓予辛○○，核與其欲辛○○證明合資一事不符，何況證人辛○○業於原審證述其係與丁○○一起合資購買毒品云云，本院亦已於敘明不採信之理由，均如上述，故此部分事證已臻明確，均無再行傳喚之必要。
㈦綜上，足認被告丁○○確有如附表一所示之販賣第二級毒品
之犯行，其辯稱係與鄧華傑、丙○○、庚○○合資購買云云，顯不可採，本案事證明確，被告丁○○犯行堪以認定，應予依法論科。
二、被告乙○○部分：㈠訊據被告乙○○矢口否認有販賣甲基安非他命犯行，辯稱：
伊和戊○○、己○○、庚○○等人都是約定時間地點見面後，再一起合資向藥頭購買甲基安非他命，伊沒有販賣甲基安非他命云云。
㈡就附表二編號1部分（戊○○）：
⒈證人戊○○確於附表二編號1所示時間撥打電話予被告乙
○○約定拿取甲基安非他命一事，業據證人戊○○於原審證述屬實（原審卷㈡第63至67頁）。雖證人戊○○證稱：
95年5月14日因為伊錢不夠，所以沒有拿毒品就走了云云（原審卷㈡第65頁），然依被告乙○○所使用之0000000000號行動電話於95年5月14日之通話記錄如下：
①95年5月14日14時38分3秒：
戊○○：我等一下跟你拿，東西跟上次一樣嗎？乙○○：這次東西差不多。
戊○○：有比較濕嗎？上次的比較濕。
乙○○：東西一樣有效，但是比較沒有味道。
戊○○：你說什麼聽不懂？乙○○：（變很小聲）比較不會乾。
陳文正 ：我聽不懂。
乙○○：我老婆在旁邊。
陳文正：我等一下打給你。
②於95年5月14日15時41分2秒：
乙○○：你要拿多少？戊○○：2千，我4點半之前打給你。
乙○○：好的。
③於95年5月14日18時44分53秒：
戊○○：你不是說2千。
乙○○：對阿！戊○○：我到了。
乙○○：好的。
④95年5月14日19時53分59秒（被告乙○○之姊姊 林亮君
以其所有之0000000000號行動電話撥打被告乙○○上開電話）：
林亮君：媽呢？乙○○：出去了，幹你娘！文生剛說要拿2千，他說要
給我1千5，我叫 小盈 「拿下去」，文生竟然要拿1千1給小盈。林亮君：你不打電話給他。
乙○○：我有打電話給他不接啊！⒉以上有通訊監察譯文1份在卷可佐（第27398號偵卷第103
、104頁），依上開對話，足認係證人戊○○撥打電話向被告乙○○先詢問有無甲基安非他命，雙方並討論甲基安非他命之品質，嗣後被告乙○○與證人戊○○再以電話聯絡約定購買甲基安非他命事宜後，由被告乙○○委請其不知情之姓名年籍不詳綽號「小盈」之成年女子交付甲基安非他命予證人戊○○（因無證據證明「小盈」將被告乙○○委託之甲基安非他命交付予戊○○時，即已知悉該物為毒品，故認定「小盈」為不知情），並收取價額，惟因證人戊○○交付之價金不足，被告乙○○乃向其胞姐林亮君抱怨，可知證人戊○○於95年5月14日雖未支付足額價金，然確有自被告乙○○處取得甲基安非他命無疑。故證人戊○○於原審上開證稱95年5月14日並未自被告乙○○處取得甲基安非他命云云，顯不可採。
㈢就附表二編號2部分（戊○○）：
⒈證人戊○○於附表二編號2所示時間撥打電話予被告乙○
○約定拿取甲基安非他命等情，業據證人戊○○於原審證述明確（原審卷㈡第65頁）。雖證人戊○○證稱：伊記不起來95年5月20日有沒有自被告乙○○處拿到甲基安非他命云云（原審卷㈡第65頁），然被告乙○○上開所使用之0000000000號行動電話於95年5月20日之通話記錄如下：
①於95年5月20日21時3分58秒：
戊○○：我要還你錢阿！乙○○：你在哪？戊○○：在家啦！你那邊有嗎？乙○○：有阿！戊○○：我總共欠你多少？那天我還欠你900元，我拿1千1百元給你女友。
乙○○：你總共欠我2千5百元。
戊○○：你要拿過來嗎？乙○○：你要拿多少？戊○○：1克。
乙○○：那你總共要拿多少給我？戊○○：6千吧！東西好不好？乙○○：差不多吧！我這邊都差不多是這些東西。
戊○○：是不是軟軟的，不能結晶那種。
乙○○：還好啦！可是也很多人跟我拿阿！②於95年5月20日21時41分22秒：
戊○○：我到了。
乙○○：我下去了。
⒉以上有通訊監察譯文1份在卷可佐（第27398號偵卷第112
、113頁）。上開對話中，被告乙○○於電話除談及證人戊○○前開於95年5月14日積欠被告乙○○之9百元外，並欲向被告乙○○拿取1克之甲基安非他命，被告乙○○則明白表示其身上有甲基安非他命，雙方並於同日21時41分許碰面，顯見雙方碰面目地係為交付甲基安非他命及收取價金，否則若被告乙○○無法交付甲基安非他命予證人戊○○，僅需於電話中告知即可，不必於電話中與證人戊○○討論甲基安非他命之品質，且特地與證人戊○○碰面再告知被告身上並無甲基安非他命之理。故足認證人戊○○於95年5月20日亦有自被告乙○○處取得1克之甲基安非他命。至其對價，應係證人戊○○於電話中承諾交付被告乙○○之6千元扣除欠款2千5百元後之3千5百元，併此敘明。
㈣就附表二編號5部分（戊○○）：
⒈證人戊○○於附表二編號5所示時間撥打電話予被告乙○
○約定拿取甲基安非他命一情，業據證人戊○○於原審證述明確（原審卷㈡第66頁）。參以被告乙○○所使用之0000000000號行動電話於95年5月14日之通話記錄如下：
①於95年8月8日17時4分49秒：
戊○○：我剛下班，你要出去拿嗎？乙○○：不用啊！戊○○：有了嗎？乙○○：對！戊○○：我6點打給你，我洗一下澡，我剛下班而已。
乙○○：好的。
②於95年8月8日20時24分52秒（上開偵卷第125頁）：
乙○○：你說你要3張嗎？戊○○：要不然你拿1克給我，我過幾天錢再還你。乙○○：你總共欠我多少？戊○○：之前欠你1千5。
乙○○：好啦！戊○○：那你9點來我這。
乙○○：好的。
③於95年8月9日12時31分26秒（上開偵第125頁）：
戊○○：昨天的東西弄一下就沒有了。
乙○○：怎麼可能？戊○○：還有別種的嗎？乙○○：有啊！戊○○：有你不會拿給我，下班你幫我準備3張，我大概3點就下班了。
乙○○：好的。
⒉以上有通訊監察譯文1份在卷可佐（第27398號偵卷第124
、125頁）。由上開通話內容，可知被告乙○○於95年8月8日與證人戊○○以電話聯絡拿取甲基安非他命事宜後，約定於同日晚間9點碰面，翌日，證人戊○○尚撥打電話向被告乙○○抱怨前一日（即95年8月8日）拿取之甲基安非他命品質不好，顯見證人戊○○於95年8月8日確有自被告乙○○處取得3千元之甲基安非他命。故證人戊○○於原審證稱：95年8月8日並未自被告乙○○處取得甲基安非他命云云（原審卷㈡第66頁），核與上開事實不符，已難採信。且證人戊○○經檢察官以上開95年8月9日通話記錄詰問其該通話內容之意思，證人戊○○乃以「記不起來」一語搪塞（原審卷㈡第66頁），益徵證人戊○○上開證述未自被告乙○○處取得甲基安非他命云云，為事後迴護被告乙○○之詞，自難據以為被告乙○○有利之認定。
㈤就附表二編號6部分（戊○○）：
⒈證人戊○○於附表二編號6所示時間撥打電話予被告乙○
○約定拿取甲基安非他命一情，業據證人戊○○於原審證述在卷（原審卷㈡第66頁）。且依被告乙○○所使用之0000000000號行動電話於95年9月15日之通話記錄如下：
①95年9月15日18時49分20秒：
戊○○：這邊哪有1克？乙○○：你不是說先拿1張？戊○○：我以為你只拿1千給我，我總共欠你多少？乙○○：1千5百元。
戊○○：你哪時回來？乙○○：我等一下才要出去拿，我車子還沒有回來，你還要1千5給我喔。
②95年9月15日18時53分28秒：
戊○○：你等一下去拿的是跟現在這種一樣嗎？乙○○：對啊！戊○○：讚！東西不錯。
⒉以上有通訊監察譯文1份在卷可佐（第27398號偵卷第130
頁）。由上開對話可知，被告乙○○於95年9月15日確有交付1千元之甲基安非他命予證人戊○○，證人戊○○施用後對毒品品質甚感滿意，意欲再行購買，此核與證人戊○○於95年11月24日警詢證稱：伊都是向乙○○購買第二級毒品，每次都是買1小包，金額1千元，最近一次是在2個月前的傍晚（按即95年9月間某日），伊和乙○○約在三峽鎮橫溪的全國加油站等語相符（第27398號偵卷第52、53頁）。堪信被告確有販賣1千元甲基安非他命予證人戊○○之犯行。
㈥就附表二編號7部分（戊○○）：
⒈被告乙○○於附表二編號7所示時間、地點交付甲基安非
他命予證人戊○○一情，已據證人戊○○於原審證述明確（原審卷㈡第67頁）。參以被告乙○○所使用之0000000000號行動電話於95年11月12日之通話記錄如下：
①95年11月12日15時50分15秒：
乙○○：你有現金喔？這是先跟人家拿的。
戊○○：我知道啦！要多久？乙○○：我等一下回去三峽了，大概半小時過來。
戊○○：來我家這邊。
②95年11月12日16時53分29秒：
乙○○：你開白色三菱嗎？戊○○：對啊！乙○○：我在你前面，你開過來。
③95年11月12日16時55分11秒（庚○○以被告乙○○上開電話與證人戊○○之對話）：
庚○○：你說2千怎麼變成1千9百元？戊○○：那你過來啊，我拿1百給你。
庚○○：下次你如果要欠可以，你要先跟我弟（即被告乙○○）說，否則我們很難跟上面交代。
⒉以上有通訊監察譯文1份在卷可佐（第27398號偵卷第137
頁），核與證人戊○○上開於原審之證述相符。足認被告乙○○確於95年11月12日交付價值2千元之甲基安非他命予證人戊○○。
⒊證人戊○○雖於原審另證稱：伊係與乙○○一起出錢，買
回來後一起施用云云（原審卷㈡第64頁）。然證人戊○○於警詢及偵訊之證述均未提及與被告乙○○合資購買一情，況由證人戊○○與被告乙○○於上揭95年5月14日、5月20日、8月8日之通話中不僅未提及合資，且證人戊○○係稱「我等一下跟你拿，東西跟上次一樣嗎？」、「有了嗎？你拿1克給我」等直接要求被告乙○○交付毒品，而非邀約共同向他人拿取毒品之語句，另於95年9月15日、11月12日之通話中，證人戊○○與被告乙○○則對於交付毒品之數量與價金有所爭執，則倘證人戊○○與被告乙○○係一起出錢並共同前往向藥頭購買甲基安非他命，當場雙方應能確定各自應出資價金及可分得之數量，不至於事後發生爭執，況且本件若屬合資向藥頭購買，苟事後證人戊○○發現毒品品質不佳，亦應向藥頭理論，要無與共同出資之人一再理論之理。綜上所述，證人戊○○上開證稱係與被告乙○○共同合資前往向藥頭購買甲基安非他命云云，顯不可採。此外，戊○○因施用第二級毒品犯行，業經臺灣板橋地方法院以96年度毒聲字第1254號裁定送觀察勒戒後，因無繼續施用之傾向，嗣經臺灣板橋地方法院檢察署以96年度毒偵字第4084號為不起訴處分確定，堪認被告乙○○確有販賣第二級毒品予戊○○施用之行為。
㈦附表二編號3、4部分（庚○○）：
⒈證人庚○○於附表二編號3所示之95年5月22日凌晨3時許
及編號4所示之95年5月24日凌晨3時，以其所有之0000000000號，撥打被告乙○○使用之0000000000號行動電話，聯絡甲基安非他命事宜，嗣後被告交付價格各1千元之甲基安非他命予證人庚○○等情，業據證人庚○○於原審證述綦詳（原審卷㈠第99-106頁），且為被告乙○○於原審所不爭執（原審卷㈠第46頁），堪信為真實。
⒉證人庚○○於下列時間以所使用之0000000000號行動電話
撥打至被告乙○○使用之0000000000號行動電話，其對話如下：
①95年5月22日0時16分23秒：
乙○○：我剛到家。
庚○○：我10分鐘到。
乙○○：你要多少？庚○○：還你1千，然後跟你拿1千。
②95年5月22日3時2分10秒：
乙○○：你到哪邊？庚○○：復興路。
乙○○：你到家轉角那間早餐店。
庚○○：上次交易那邊嗎？乙○○：對（上開偵卷第116頁）③95年5月24日2時42分7秒：
庚○○：我現在過去，我先拿1張，錢先欠著明天還你。
乙○○：你到打給我。
④95年5月24日凌晨3時4分39秒：
庚○○：我在樓下。
乙○○：我下去。
⒊以上有通訊監察譯文1份在卷可憑（第27398號偵卷第116
、117頁）。於上開對話中，證人庚○○係陳稱「跟你拿1千」之直接自被告乙○○拿取甲基安非他命之語，核與證人庚○○於警詢中證稱：伊曾多次向綽號「 阿正 」之乙○○購買甲基安非他命等語（27398號偵卷第250頁）；於偵查中證稱：伊需要甲基安非他命的時候，就會打電話給乙○○，乙○○會送過來給伊等語均屬一致（上揭偵卷第257頁）。堪信被告乙○○確於附表二編號3、4所示時地販賣甲基安非他命予證人庚○○。
⒋證人庚○○雖於原審翻異前詞，改稱：伊是和乙○○一起
出錢去買甲基安非他命的云云（原審卷㈠第99頁）。惟依證人庚○○於原審證稱；伊何時跟乙○○談到合資購買，伊現在也不是很清楚；95年5月22日、24日，伊都是去找乙○○，乙○○就把安非他命拿給伊；伊不知道乙○○出資多少，乙○○也不會告訴伊毒品是向誰拿的；伊不會在意被告乙○○給伊的數量有無短少等語以觀（原審卷㈠第
101、105頁），可知證人庚○○對被告乙○○有無出資、向誰拿取毒品、可分得之毒品數量等重要合資條件均無法決定及知悉，顯非與被告乙○○立於同等之地位，核其情狀，應係被告乙○○向他人購買甲基安非他命後，再販賣予證人庚○○，此與一般販賣甲基安非他命之中游均需向上游進貨後，再販售予下游施用之情形相符。故證人庚○○前揭證稱其係與被告乙○○合資購買云云，尚難採信。
㈧附表二編號8部分（己○○）：
⒈被告乙○○於附表二編號8所示時、地販賣甲基安非他命
予證人己○○一情，業據證人己○○於偵訊及原審均一致證稱：伊於95年10、11月間，在路上遇到乙○○，就有留下乙○○的電話號碼，乙○○有打電話問伊要不要買安非他命，第1次沒有，第2次有，當時乙○○問伊要買多少，伊說要買1千元，乙○○在伊三峽市○○路住處附近把安非他命拿給伊，後來伊覺得數量有點太少，跟乙○○反應後，其表示安非他命是別人的，會再跟上頭聯繫；乙○○拿毒品給伊時，沒有說是他自己的，還是必須向他人拿取毒品；在買的時候在電話中就約好是買1千元，伊給乙○○1千元，乙○○給伊1包安非他命等語明確（原審卷㈠第
214、217頁、上開偵卷第186、214頁）。且證人己○○於下列時間以其所有之0000000000號行動電話撥打至被告乙○○使用之0000000000號行動電話，其對話如下：
①95年11月12日17時11分50秒：
乙○○：你在哪邊？我直接拿過去給你。
己○○： 宏恩 醫院。
乙○○：我到那邊打給你。
②95年11月12日18時7分5秒：
己○○： 洋正 ！你太離譜了吧！乙○○：東西很少嗎？己○○：廢話。
乙○○：可是我看他們用剛好啊！己○○：最好是啦！乙○○：這次東西不是我的，我再幫你跟他講，我晚一
點再拿給你，東西也不是我用的，我之前有在用，現在沒有了。
己○○：要記得補喔！⒉以上有通訊監察譯文1份在卷可憑（上開偵卷第137頁）。
則以證人己○○與被告乙○○於通話中未談及合資購買事宜，且證人己○○嗣後並責問被告乙○○交付甲基安非他命之數量太少，被告乙○○當場承諾再補交之對話觀之，顯示被告乙○○交付之甲基安非他命為其所有，方會承諾出賣人應承受之補足數量之義務。故堪信證人己○○上揭證稱向被告乙○○購買1千元甲基安非他命等語為真實可採。被告乙○○辯稱係與證人己○○合資購買云云，顯屬事後卸責之詞，不應採信。此外，己○○於95年11月間施用第二級毒品犯行，亦經臺灣板橋地方法院以95年度毒聲字第2263號裁定執行戒治，於97年10月20日戒治期滿，經臺灣板橋地方法院檢察署以97年度戒毒偵字第747號為不起訴處分確定，堪認被告乙○○確有販賣第二級毒品予己○○施用之行為。
㈨被告乙○○於警詢中已自承：安非他命是以每0.2公克1千元
代價購入，再從中扣除少許份量後，以不到0.2公克之重量，仍以1千元之價格賣給買家，以此類推；伊確有販售安非他命給戊○○、己○○，伊都拿2千元之安非他命，再以3千元的價格販售給他們等語（第27398號偵卷第29、30頁）。
顯見被告乙○○於附表二所示之販賣甲基安非他命犯行，確有利用價差或量差之方式牟利，其主觀上確有營利之意圖，應堪認定。
㈩綜上，足認被告乙○○確有附表二所示之販賣第二級毒品犯
行，其辯稱係與附表二所示之庚○○等人合資購買甲基安非他命云云，顯非可採。本案事證明確，被告乙○○犯行均堪以認定，應予依法論科。
三、查被告乙○○於附表二編號1至編號4所示犯行後，刑法部分條文業經修正，於95年7月1日施行，本件適用情形如下：㈠毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，其法定本
刑中關於罰金刑之規定，因刑法第33條第5款業經修正，罰金最低額由銀元1元提高為新台幣1千元以上，並以百元為單位，經新、舊法比較，應以行為時之刑法第33條第5款規定有利於被告乙○○。
㈡刑法第56條連續犯之規定業經刪除，連續犯之規定經刪除後
，數行為將論以數罪，併合處罰，並非較有利於被告乙○○，是依比較新舊法結果，仍應適用舊法較有利於被告乙○○。
㈢刑法第51條第5款宣告多數有期徒刑定執行刑，原規定最長
不得逾20年，經修正為有期徒刑定執行刑最長不得逾30年，自應以修正前之規定較有利於被告乙○○。
㈣本件綜合上揭新舊刑法比較之結果，並本於統一性及整體性
原則，修正前之刑法均較有利於被告乙○○，爰一體適用修正前之刑法。
四、核被告丁○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（3罪）；被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（8罪）。被告2人各次販賣甲基安非他命前後持有甲基安非他命之低度行為，均應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告乙○○就附表二編號1部分，利用不知情之「小盈」交付毒品予戊○○並收取價金，為間接正犯。被告乙○○如附表二編號1至編號4所示數行為，時間緊接，所犯構成要件相同之罪名，顯係出於概括犯意反覆為之，為連續犯，爰依修正前刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑（惟就無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重）。被告丁○○如附表一所示之數次犯行、被告乙○○如附表二編號5至8所示、編號1至4論以一罪後之數犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。又被告丁○○有事實欄所載之科刑及執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，其於刑之執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定分別加重其刑（惟就無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重）。按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪追加起訴；又追加起訴得於審判期日以言詞為之，刑事訴訟法第265條定有明文。查公訴人於97年5月27日原審審理中以言詞追加起訴被告乙○○如附表二編號5、編號7所示之犯行，復於97年11月11日更正被告乙○○如附表二編號5、編號7所示犯行之販賣金額如附表二所示編號5、7所示（原審卷㈡第67頁、卷㈢第7頁），本院自應併予審理，附此敘明。
五、就被告丁○○、乙○○販賣第二級毒品部分，原審以事證明確為論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠就被告丁○○部分：
⒈原判決於理由貳五㈢沒收部分（原審判決書第27頁第11、
12行），諭知未扣案搭配「0000000000」門號之行動電話
1支應予沒收，卻於附表一編號2、3主文欄內均諭知未扣案搭配「0000000000」號晶片卡之行動電話1具沒收；並就附表編號一編號1主文欄諭知「未扣案」之門號0000000000號行動電話1支（含晶片卡1張）沒收，如不能沒收，追徵其價額或以其財產抵償之，卻於判決主文內諭知「扣案」之門號0000000000號行動電話1支（含晶片卡1張）均沒收，顯有主文矛盾或不一之情形，容有未洽。
⒉被告丁○○於95年11月24日為警查獲時尚扣有含有甲基安
非他命殘渣之塑膠袋1個（殘渣無法析離），原判決漏未併予諭知沒收銷燬，亦有未合。
⒊當日在被告丁○○住處查扣之分裝夾鏈袋1包、塑膠鏟管2
支、電子磅秤1台，業據被告丁○○於警詢、偵訊均已坦承上揭扣案物品為其所有（第27398號偵卷第12、195頁），核與同時被查獲之證人即丁○○女友林亮君於警詢、偵訊均證稱：警方查扣之第二級毒品及吸食工具是伊男友丁○○所有等語相符（上揭偵卷第22、193頁），被告丁○○、證人林亮君並均陳稱：電子磅秤是秤毒品使用，因要分次使用所以將毒品分裝云云（上揭偵卷第13、22頁），顯見扣案之分裝夾鏈袋1包、塑膠鏟管2支、電子磅秤1台確係被告丁○○所有用來分裝毒品所用之物，被告丁○○嗣於原審否認上揭物品為其所有，僅係推諉其販賣毒品之犯行，原判決就此部分亦未諭知沒收，有失允適。
㈡就被告乙○○部分：
⒈原判決於理由貳二㈡⒈⑴內敘明就附表二編號1部分（原
審判決書第14頁倒數第4、5行），係被告乙○○委由「小盈」交付毒品予戊○○並收取價金，卻未於敘明「小盈」究係屬共犯或間接正犯，容有疏漏。
⒉原判決於理由貳五㈣部分（原審判決書第27頁），已認定
於95年11月24日在被告乙○○住處查扣之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），為被告乙○○所有供販毒所用之物，認定應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，卻於附表二編號1至8之主文欄內，諭知該支行動電話及SIM均未扣案，應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（原審判決書第32、33頁）；並於事實、理由欄內均敘明被告乙○○係販賣第二級毒品，卻於原審判決書主文欄內諭知「未扣案之販賣第一級、第二級毒品所得共新台幣壹萬肆仟伍佰元沒收」，顯然均有判決
主文與理由之矛盾，尚有違誤。㈢被告丁○○、乙○○上訴均執前詞否認販賣第二級毒品，雖
均無理由，惟原判決既有上揭可議之處，應就被告丁○○販賣第二級毒品及被告乙○○部分予以撤銷改判。
六、爰審酌被告丁○○、乙○○均為謀一己私利，販賣毒品予他人，危害國民健康及社會風氣，兼衡被告2人販賣毒品之手段、次數、所得、犯後均飾卸其詞之態度，暨犯罪之動機、目的、方法等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，併就被告丁○○依刑法第51條第5款規定、被告乙○○依修正前刑法第51條第5款規定，各定其等應執行之刑，以資懲儆。
七、沒收部分：㈠被告丁○○於附表一編號1販賣甲基安非他命予辛○○1次，
所得為1萬元；於附表一編號2販賣甲基安非他命予丙○○之所得為1千元；於附表一編號3販賣予庚○○之所得為2千元（共計1萬3千元）；又被告乙○○於附表二編號1至編號4連續販賣甲基安非他命予戊○○、庚○○2人，所得共計7千5百元；於附表二編號5至編號7分別販賣甲基安非他命予戊○○之所得各為3千元、1千元、2千元；於附表二編號8販賣予己○○之所得為1千元（共計1萬4千5百元），雖均未扣案，惟各為被告乙○○、丁○○販毒所得之財物，應各依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，均應以其財產抵償。
㈡被告丁○○於95年11月24日在其住處，為警查扣之甲基安非
他命3包（驗餘淨重2.46公克）、內含甲基安非他命殘渣之塑膠袋1個（殘渣無法析離），且其扣案時間距離被告丁○○於附表一編號1販賣甲基安非他命予鄧華傑之95年11月24日凌晨某時之時間相近，被告丁○○亦供稱扣案甲基安非他命係當日與鄧華傑合資購買甲基安非他命所分得者（原審卷㈢第10頁），雖所述合資購買之詞不足採信，詳如前述，然仍足據以認定上開扣案甲基安非他命及殘渣與被告丁○○於附表一編號1所示犯行具關連性，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收並銷燬之。扣案之上開甲基安非他命外包裝袋3只，並非不可與毒品分離，係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶施用，應係被告所有，並供犯罪所用之物；當日查扣之分裝夾鏈袋1包、塑膠鏟管2支、電子磅秤1台，係被告丁○○所有供販毒分裝所用之物，已詳如上述，均應依上揭條例第19條第1項規定宣告沒收。至當日扣案之海洛因1包（淨重0.12公克）、塑膠鏟管3支等物，因與本案無關連性，且證人林亮君於警詢已坦承為其所有之物（第27398號偵卷第22頁），爰不予宣告沒收。
㈢被告丁○○於96年3月21日在其住處為警查扣其之000000000
0號行動電話晶片卡1張，為被告丁○○所有，業據被告丁○○供陳在卷（第7005號偵卷第11頁），且係供被告丁○○犯附表二編號2、3所示販賣第二級毒品罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收。又未扣案之搭配0000000000號行動電話1支，為被告丁○○所有，且係供其犯附表一編號2至3所示販賣第二級毒品罪所用之物；另未扣案之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），為被告丁○○所有，且供其犯附表一編號1所示販賣第二級毒品罪所用之物，均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償。至另扣得之安非他命殘渣袋6個，雖係被告丁○○所有，然與被告丁○○於附表一所示之販賣第二級毒品甲基安非他命之時間均相隔久遠，客觀上難認與被告丁○○所犯本案具關連性，爰不予宣告沒收，附此敘明。
㈣被告乙○○於96年11月24日在其住處為警查扣之0000000000
號行動電話1支（含SIM卡1張）、供販毒分裝用之塑膠管分裝杓1支，均為被告乙○○所有，此據被告乙○○於供述在卷（原審卷㈢第62頁），且係供其為附表二編號1至8所示販賣第二級毒品犯行所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收。
參、無罪部分（即駁回部分）：
一、公訴意旨略以：被告丁○○明知海洛因屬毒品危害防制條例所列之第一級毒品，不得非法販賣，竟與林亮君（原審另行審結）基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，於95年11月7日下午3時許，在臺北縣三峽鎮駱駝潭附近，由被告丁○○以林亮君持用之0000000000號行動電話與甲○○聯繫後，販賣價值3千元之第一級毒品海洛因予甲○○1次，因認被告丁○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院30年度上字第816號、76年度台上字第4986號判例意旨可參）。
三、公訴人認被告丁○○涉犯上開犯行，係以證人甲○○於警詢中之證詞、通訊監察譯文1份為其主要論據。訊之被告丁○○堅決否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：伊沒有和被告庚○○一起販賣海洛因予證人甲○○等語，經查：
㈠證人甲○○於警詢中證稱：伊有以所使用之0000000000號行
動電話與一使用0000000000號行動電話綽號「 唐玲 」之林亮君購買過安非他命，交易2至3次，第1次時間為95年8月9日，是一名年約「20歲」之男子與伊交易等語（第27398號偵卷第49頁），復於原審證稱：95年11月7日15時3分之通話對象是誰伊記不起來，跟誰拿也記不起來了，伊不認識被告丁○○等語（原審卷㈡第60、63頁），又於本院證稱：伊不認識丁○○，也沒有見過丁○○，伊不知林亮君的男友是何人，伊對95年11月7日下午3時許有無交付3千元予一名男子之事，已無印象等語（本院卷第164頁正、反面），均未證述被告丁○○有何交付海洛因之行為，已難據證人甲○○上開證述為被告丁○○不利之認定。
㈡證人甲○○以所使用之0000000000號行動電話撥打至林亮君所使用之0000000000號行動電話，其對話如下：
甲○○：我到了。
某男子：到駱駝潭那邊等，不要在7-11超商那邊，就是你每次拿東西之後走的那條路不是有一個彎道。
甲○○：好，3千喔！固有通訊監察譯文1份附卷可佐（第27398號偵卷第158頁）。然上開對話僅能證明證人甲○○與1姓名年籍不詳之男子約定於駱駝潭附近碰面，並交付3千元之毒品，然無從證明該男子即為被告丁○○，故亦難純以上開證據遽認被告丁○○有何販賣第一級毒品犯行。
㈢綜上，依公訴人所提出之證據，僅能證明證人甲○○曾撥打
電話聯絡購買第一級毒品事宜，然客觀上尚未達到使通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告丁○○確有販賣第一級毒品予證人甲○○之程度，而有合理懷疑之存在，復無其他積極事證足認被告丁○○有此部分犯行，揆諸首揭說明，被告此部分販賣第一級毒品之犯行尚無從證明，自應諭知無罪之判決。
四、原審基於以上理由認定，就此部分諭知被告丁○○無罪判決，經核並無違誤。檢察官上訴猶以①林亮君於警詢自承曾於95年11月7日販賣3千元海洛因給甲○○等語；其並與被告丁○○於96年10月24日原審審理時供稱曾與甲○○碰面合資購買毒品，其中被告丁○○並於同年10月19日公設辯護人之準備書狀中供承甲○○部分是受林亮君委託收錢（卷附96年度辯字第568號公設辯護人準備書狀），足認被告丁○○確係於95年11月7日受林亮君委託收款之人。②林亮君與被告丁○○為同居男女朋友關係，各自有販毒管道，證人甲○○雖未指證當日交付毒品之人，然將被告丁○○聲紋送比對後即可知悉云云，指摘原判決不當。
五、惟查：㈠證人甲○○於警詢已證稱當時是一名年約「20歲」之男子與
伊交易等語（第27398號卷第49頁），被告丁○○於案發當時已滿30歲，年齡顯與證人甲○○所述不符。且證人甲○○已於本院證稱：伊不認識在庭之丁○○等語（本院卷第164頁正、反面）。何況，證人甲○○從未曾撥打過被告丁○○使用之行動電話，並無此部分之通聯記錄，是上揭通訊譯文顯與被告丁○○無關。
㈡被告丁○○於警詢已陳稱：伊和林亮君認識3年，伊在95年
9月毒品戒治出所後，陸續有跟她聯絡，這幾天她才到我家借住（第27398號偵卷第13頁），於本院陳稱：伊於95年9月4日出監後，與林亮君已非男女朋友，當時亦未同居（本院卷第76頁），是檢察官認被告丁○○與林亮君於被訴販賣海洛因時仍是男女朋友關係，僅係主觀臆測。
㈢原審公設辯護人於準備書狀內所載「伊僅是受林亮君之託向
甲○○收錢」，僅係公設辯護人之誤解，被告丁○○於警詢、偵訊及原審均未為此等陳述，是檢察官引用上揭書狀，容有誤認。
㈣林亮君涉嫌販賣海洛因部分，業經原審法院以98年度訴緝字
第144號判決有期徒刑18年，該院所認定林亮君販賣海洛因予甲○○之時間分別為95年8月8日中午12時、同年8月9日上午10時、同年8月17日上午5時、同年10月28日下午2時共4次，並就95年11月17日該次被訴販賣部分諭知無罪判決，該判決以林亮君於原審已否認於95年11月17日該次販賣海洛因予甲○○，上開通聯對話僅能推論證人甲○○與某男子間約定見面並交付3千元之物品，且依證人甲○○於原審證稱伊對該次有無交易已不記得，伊不認識丁○○等語（原審卷㈡第
60、63頁）而為認定。故檢察官於本院聲請傳訊證人林亮君，欲證明林亮君於警詢所稱曾於95年11月7日販賣3千元海洛因予甲○○之經過及細節，然林亮君於其涉嫌販賣海洛因之原審法院已否認此次之販賣行為，並經原審法院就此部分為無罪判決，實難期待林亮君到庭同意對己為不利之證詞，故本院認無傳喚之必要。
㈤檢察官上訴理由雖聲請就上揭通聯資料為聲紋比對，然縱認
該名電話中與甲○○對話之男子為被告丁○○，惟該通聯紀錄僅能證明證人甲○○曾撥打林亮君所使用之電話聯絡購買價值3千元之不詳物品事宜，客觀上尚未達到使通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信該通電話係在聯絡販賣海洛因，且被告丁○○與林亮君當時已非交往之男女朋友，亦查無任何積極證據足證被告丁○○為林亮君與甲○○約定會面地點時，即已知悉林亮君欲販賣海洛因予甲○○，何況亦無證據證明嗣後前往約定地點交付毒品之人確係被告丁○○，尚難僅憑該通聯記錄遽認被告丁○○案發當時確實知悉林亮君欲販賣海洛因予甲○○，並與林亮君有犯意之聯絡。其餘均已詳如前述，故檢察官此部分上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項、第47條第1項、第51條第5款、修正前刑法第56條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中華民國98年8月18日
刑事第二庭審判長法官洪光燦
法官李麗玲法官林恆吉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官陳盈璇中華民國98年8月18日附錄本判決論罪之法律條文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬─────┬───────┬───┬───┬───────────┐│編號│交易時間│交易地點│對象│金額（│主文││││││新臺幣│││││││）││├──┼─────┼───────┼───┼───┼───────────┤│1│95年11月24│臺北縣三峽鎮橫│辛○○│1萬元│丁○○販賣第二級毒品，│││日凌晨某時│溪附近（起訴書│││累犯，處有期徒刑柒年陸││││物載為臺北縣三│││月。扣案之甲基安非他命││○○○鎮○○路某撞│││參包（驗餘淨重貳點肆陸││││球場）。│││公克）、內含甲基安非他│││││││命殘渣之塑膠袋壹個（殘│││││││渣無法析離）均沒收銷燬│││││││。扣案之上開甲基安非他│││││││命外包裝袋參只、分裝夾│││││││鏈袋壹包、塑膠鏟管貳支│││││││、電子磅壹個均沒收。未│││││││扣案之販賣第二級毒品所│││││││得新臺幣壹萬元沒收，如│││││││全部或一部不能沒收，以│││││││其財產抵償之。未扣案之│││││││門號0000000000號行動電│││││││話壹支（含晶片卡壹張）│││││││沒收，如不能沒收，追徵│││││││其價額或以其財產抵償之│││││││。│├──┼─────┼───────┼───┼───┼───────────┤│2│96年1月26│臺北縣三峽鎮大│丙○○│1千元│丁○○販賣第二級毒品，│││日凌晨4時│同路某統一超商│││累犯，處有期徒刑柒年陸│││許│。│││月。扣案之門號00000000│││││││41號晶片卡壹張沒收。未│││││││扣案之販賣第二級毒品所│││││││得新臺幣壹仟元沒收，如│││││││全部或一部不能沒收時，│││││││以其財產抵償之。未扣案│││││││之搭配0000000000號晶片│││││││卡之行動電話壹支沒收，│││││││如不能沒收時，追徵其價│││││││額或以其財產抵償之。│├──┼─────┼───────┼───┼───┼───────────┤│3│96年2月2日│臺北縣三峽鎮民│庚○○│2千元│丁○○販賣第二級毒品，│││晚間8時許│生街某處。│││累犯，處有期徒刑柒年陸│││││││月。扣案之門號00000000│││││││41號晶片卡壹張沒收。未│││││││扣案之販賣第二級毒品所│││││││得新臺幣貳仟元沒收，如│││││││全部或一部不能沒收時，│││││││以其財產抵償之。未扣案│││││││之搭配0000000000號晶片│││││││卡之行動電話壹支沒收，│││││││如不能沒收時，追徵其價│││││││額或以其財產抵償之。│└──┴─────┴───────┴───┴───┴───────────┘附表二：
┌──┬─────┬───────┬───┬───┬───────────┐│編號│交易時間│交易地點│對象│價格（│主文││││││新臺幣│││││││）││├──┼─────┼───────┼───┼───┼───────────┤│1│95年5月14│乙○○位於臺北│戊○○│2千元│乙○○連續販賣第二級毒│││日晚間6時│縣○○鎮○○路│││品，處有期徒刑捌年。扣│││許│18號9樓之2住處│││案之門號0000000000號行││││樓下之早餐店（│││動電話壹支（含晶片卡壹││││乙○○委由不知│││張）、塑膠管分裝杓壹支││││情之不詳姓名年│││均沒收；未扣案之販賣第││││籍綽號「小盈」│││二級毒品所得共新臺幣柒││││之成年女子交付│││仟伍佰元沒收之，如全部││││毒品予戊○○並│││或一部不能沒收時，以其││││收取價金）。│││財產抵償之。│├──┼─────┼───────┼───┼───┤││2│95年5月20│同上│戊○○│3千5百││││日晚間9時│││元││││許│││││││││││││││││││├──┼─────┼───────┼───┼───┤││3│95年5月22│乙○○上開住處│庚○○│1千元││││日凌晨3時│樓下之統一超商││││││許│││││││││││││││││││├──┼─────┼───────┼───┼───┤││4│95年5月24│乙○○上開住處│同上│1千元││││日凌晨3時│樓下││││││許│││││├──┼─────┼───────┼───┼───┼───────────┤│5│95年8月8│臺北縣中和市某│戊○○│3千元│乙○○販賣第二級毒品，│││日21時許│處。│││處有期徒刑柒年貳月。扣│││││││案之門號0000000000號行│││││││動電話壹支（含晶片卡壹│││││││張）、塑膠管分裝杓壹支│││││││均沒收；未扣案之販賣第│││││││二級毒品所得之新臺幣參│││││││仟元沒收之，如全部或一│││││││部不能沒收時，以其財產│││││││抵償之。│├──┼─────┼───────┼───┼───┼───────────┤││95年9月15│臺北縣三峽鎮橫│同上│1千元│乙○○販賣第二級毒品，││6│日（起訴書│溪附近之全國加│││處有期徒刑柒年貳月。扣│││略載95年9│油站。│││案之門號0000000000號行│││月中旬某日││││動電話壹支（含晶片卡壹│││）││││張）、塑膠管分裝杓壹支│││││││均沒收；未扣案之販賣第│││││││二級毒品所得之新臺幣壹│││││││仟元沒收之，如全部或一│││││││部不能沒收時，以其財產│││││││抵償之。│├──┼─────┼───────┼───┼───┼───────────┤│7│95年11月12│臺北縣三峽市某│同上│2千元│乙○○販賣第二級毒品，│││日16時許│處（追加起訴誤│││處有期徒刑柒年貳月。扣││││為臺北縣新莊市│││案之門號0000000000號行││││某處）│││動電話壹支（含晶片卡壹│││││││張）、塑膠管分裝杓壹支│││││││均沒收；未扣案之販賣第│││││││二級毒品所得之新臺幣貳│││││││仟元沒收之，如全部或一│││││││部不能沒收時，以其財產│││││││抵償之。│├──┼─────┼───────┼───┼───┼───────────┤│8│95年11月12│臺北縣三峽鎮大│己○○│1千元│乙○○販賣第二級毒品，│││日下午5時│同路39巷宏恩醫│││處有期徒刑柒年貳月。扣│││許│院附近。│││案之門號0000000000號行│││││││動電話壹支（含晶片卡壹│││││││張）、塑膠管分裝杓壹支│││││││均沒收；未扣案之販賣第│││││││二級毒品所得之新臺幣壹│││││││仟元沒收之，如全部或一│││││││部不能沒收時，以其財產│││││││抵償之。│└──┴─────┴───────┴───┴───┴───────────┘