裁判字號：最高法院99年台非字第214號刑事判決
裁判日期：民國99年07月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十九年度台非字第二一四號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣高等法院中華民國九十八年八月十八日第二審確定判決（九十八年度上訴字第一四八六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第二七三九八號、九十六年度偵字第七００五號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於諭知甲○○累犯部分均撤銷。
甲○○所犯販賣第二級毒品三罪，各處有期徒刑柒年貳月；應執行有期徒刑玖年。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一，亦為刑法第四十七條第一項所明定。本件依原判決確認之事實：被告甲○○於民國九十六年間因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以九十六年度簡字第一七二八號判處有期徒刑三月確定，於九十六年五月三十日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，其明知甲基安非他命係中央主管（機關）明令公告禁止持有、販賣之第二級毒品，竟基於販賣甲基安非他命以營利之各別犯意，分別於如（原判決）附表一所示之時間，即九十五年十一月二十四日凌晨某時、九十六年一月二十六日凌晨四時許及九十六年二月二日晚間八時許，販賣甲基安非他命予 鄧傑華 、 黃政宏 （非常上訴書誤繕為 黃政密 ）及 林品君 各一次，並收取價金，從中賺取差價以牟利等情，則觀諸上揭被告販賣毒品時間為九十五年十一月二十四日、九十六年一月二十六日及九十六年二月二日，均在前案徒刑執行完畢日期九十六年五月三十日以前，揆之上開規定，自不符合累犯之成立要件，不能論以累犯。詎原判決失察，竟論以累犯，並依法加重其刑，自有適用法則不當之違誤。況被告前所犯上揭九十六年度簡字第一七二八號刑事簡易判決，嗣與所犯另二案即台灣板橋地方法院九十五年度訴字第一七０六號刑事判決及台灣高等法院九十七年度上訴字第七七九號刑事判決，因屬合於減刑及數罪併罰案件，再經台灣板橋地方法院九十九年度聲減字第五二號刑事裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑七年十一月確定，參照貴院九十九年度台非字第八七號刑事判決意旨，上開九十六年度簡字第一七二八號刑事簡易判決所處三月有期徒刑，於九十六年五月三十日已易科罰金執行完畢部分，僅生得予折抵問題，不得謂已執行完畢，此亦為貴院九十九年度台非字第一三三號被告違反毒品危害防制條例案件刑事判決所認定，益徵被告所犯本件販賣第二級毒品罪不得以累犯論擬，原判決應有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟及糾正」等語。
本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。經查被告甲○○前因施用第二級毒品案件，經台灣板橋地方法院於民國九十六年三月二十八日以九十六年度簡字第一七二八判決判處有期徒刑三月，嗣於同年四月二十四日確定，並於同年五月三十日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表（見原審卷第五二頁背面）可稽。是被告本件於九十五年十一月二十四日、九十六年一月二十六日及九十六年二月二日，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予鄧傑華、黃政宏及林品君時（即原判決附表一編號１至３部分），其施用第二級毒品案件尚未確定，所處之有期徒刑，自不得謂已執行完畢，依首揭法條規定，不能論以累犯。原審未察，遽認被告本件三次販賣第二級毒品犯行俱符合累犯之要件，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，均分別加重其刑，適用行為時毒品危害防制條例第四條第二項、刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款，論被告以販賣第二級毒品三罪，各量處有期徒刑七年六月，並定應執行刑為有期徒刑十年，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於諭知被告累犯部分均撤銷，另行判決如主文第二項所示，並定其應執行之刑，以資救濟。至於原判決關於被告部分之從刑及其他部分，非常上訴意旨均未指摘，自非本院所得審究，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，行為時毒品危害防制條例第四條第二項，刑法第十一條前段、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國九十九年七月二十二日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華法官陳世淙本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年七月二十六日
Q附錄論罪科刑法條：
行為時毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。