裁判字號：臺灣臺北地方法院105年簡字第174號判決
裁判日期：民國106年11月28日
裁判案由：營利事業所得稅
臺灣臺北地方法院行政訴訟判決105年度簡字第174號
106年11月21日辯論終結原告 蔡太國 訴訟代理人 陳欽賢 律師被告財政部臺北國稅局代表人 許慈美 訴訟代理人 林靜虹 上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國105年1月12日台財法字第10413967190號訴願決定，提起行政訴訟，經臺北高等行政法院裁定移送本院審理，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：被告代表人原為 何瑞芳 ，嗣後變更為許慈美，業據狀請聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣原告未依規定申請營業登記，於民國98年間銷售房屋，被告依查得資料核定補徵營業稅並處罰鍰，經最高行政法院103年度裁字第380號裁定駁回確定在案，嗣被告以原告未辦理98年度營利事業所得稅結算申報，且其係未辦營業登記之非屬小規模營利事業，乃填具滯報通知書請原告於15日內補報，原告於期限內始逾期在103年10月21日辦理98年度營利事業所得稅結算申報，列報營業收入總額新臺幣（下同）15,691,834元、全年所得額虧損624,380元及第101欄免徵所得稅之出售土地增益0元；被告依據申報及查得資料，核定營業收入淨額15,697,982元、全年所得額2,253,558元及第101欄免徵所得稅之出售土地增益2,004,696元，另依所得稅法第108條第1項規定，加徵滯報金5,221元（核定之所得額按當年度適用之營利事業所得稅稅率計算之金額52,215元×10%）。原告不服，申經復查結果，未獲變更，仍未甘服，提起訴願，亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張下列事由，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分（含復查決定）：
（一）本件事實發生時，自然人個人依法並非營業人及營利事業，以往出售房屋並不須繳納營業稅及營利事業所得稅：查原始之「營業稅法」及90年7月9日修正之「加值型及非加值型營業稅法」第二條第一項第一款均規定「營業稅之納稅義務人如左:一、銷售貨物或勞務之營業人。…」；同法第六條第一項第一款亦規定:「有左列情形之一者，為營業人:一、以營利為目的之公營、私營或公私合營之事業。…」。另外，依所得稅法第三條規定「凡在中華民國境內經營之營利事業，應依本法規定，課徵營利事業所得稅」；第11條第2項規定「本法稱營利事業，係指公營、私營或公私合營，以營利為目的，具備營業牌照或場所之獨資、合夥、公司及其他組織方式之工商農林漁牧礦冶等營利事業」。基於此，在民國96年以前，以自然人個人名義買進房屋再出售，由於並非經常性之營業組織，也未具備營業牌號或場所，均認為非營業人及營業事業，無庸申報繳納營業稅及營利事業所得稅，只計為個人財產交易所得，課徵個人綜合所得稅。
（二）原告並非營業稅法第四章第一節計算稅額之營業人及所得稅法第11條第2項所稱之營利事業單位，原處分依財政部新發布之函釋認定原告為營業人即營利事業，核課原告營業稅，及依所得稅法核處營利事業滯報金，顯與法不合：
1.嗣財政部於95年12月29日以台財稅字第09504564000號令規定及以後之補充規定個人每年銷售房屋達六戶以上者，應自97年1月1日起依加值型及非加值型營業稅法第28條規定，申請設立登記報繳營業稅，被告並據以沿伸認為應申報營利事業所得稅。
2.查「人民有依法納稅之義務」為憲法第19條之規定，上開規定「…係指有關納稅之義務應以法律定之。」司法院大法官會議釋字第342號解釋甚明;亦即「…係指有依據法律所定之納稅主體、稅目、稅率、納稅方法及納稅期間等項而負納稅義務之意。…」，司法院大法官會議釋字第385號解釋亦已再闡明。因此，法律未規定之納稅主體，自不能依行政命令負納稅義務並處以漏稅之罰鍰。基此，自然人以個人名義買賣房屋，此個人並非「加值型及非加值型營業稅法」所稱之營業人，亦非所得稅法所稱之營利事業，亦即民國96年以前，個人買賣房屋並不課徵營業稅及營利事業所得稅。上開營業稅法及所得稅法之規定並未變更，嗣財政部國稅局於95年以行政命令自97年1月1日起每年銷售房屋6戶以上應加課營業稅，此行政命令自與法不合，被告據此行政命令沿伸認為應辦理營利事業所得稅申報及課徵營利事業所得稅亦於法不合。
3.又大法官會議釋字第589號揭示：「法治國原則為憲法之基本原則，首重人民權利之維護、法秩序之安定及信賴保護原則之遵守。行政法規公布施行後，制定或發布法規之機關依法定程序予以修改或廢止時，應兼顧規範對象信賴利益之保護。受規範對象如已在因法規施行而產生信賴基礎之存續期間內，對構成信賴要件之事實，有客觀上具體表現之行為，且有值得保護之利益者，即應受信賴保護原則之保障」。而個人在96年度以前出售房屋，依法僅須於申報綜合所得稅時，將房屋出售所得列於財產交易所得項下，申報個人綜合所得稅，而無庸繳交營業稅及據以再申報營利事業所得稅，則依前揭司法院大法官釋字第589號意旨，應受信賴保護原則之保障。原告於98年度內出售三戶房屋，並非營業人或營利事業，不應再辦營利事業所得稅結算申報及課徵營利事業所得稅。故被告突將以前年買進而於98年度出售之房地，改認為原告是營利事業，應辦結算申報課稅，自屬違反大法官會議釋字第589號法治國原則，有違人民權利之維護、法秩序之安定及信賴保護原則之遵守。
4.納稅制度為人民重要義務應以法律定之：依據中央法規標準法第5條2款「關於人民之權利、義務」仍應以法律定之；同法第6條亦規定：「應以法律規定之事項，以得以命令定之。」再者，就法律保留之事項而言，立法者固然可以授權行政機關命令補充法律之規定，但是授權之目的、內容、範圍須明確，尤其攸關限制人民權利與負擔義務更應審慎。無法律明確授權課徵稅捐違反法律保留原則。查行政機關對於個人經常性、連續性從事不動產買賣營利者，在年度內交易一定數量以上房屋者即視同營業行為，係均完全由行政機關以內部行政規則解釋方式執行課稅，並無法律依據且無法律之明確授權，嚴重違反法律保留及行政程序法之比例原則、禁止恣意原則。
5.綜上所述，本件原告並非所得稅法第11條所定之營利事業，被告原處分認定原告為營利事業，並據以令原告應補辦98年度營利事業所得稅結算申報，顯於法無據，原復查及訴願決定予以維持，亦於法不合，均應予撤銷。
（三）依上開財產部函，原告於98年只出售3戶房屋，亦未達6戶，而應課營業稅及視為營利事業課稅。
（四）被告核課原告滯(怠)報金5,221元亦於法無據：
1.原告並非營利事業，非營利事業所得稅納稅義務人無申報營利事業所得稅之義務，原處分於法不合，已如前述。
2.原處分係依所得稅法第108條第1項核處原告滯報金。惟查「納稅義務人違反第七十一條規定，未依限辦理結算申報，而已依第七十九條第一項規定補辦結算申報，經稽徵機關據以調查核定其所得額者，應按核定應納稅額另徵百分之十滯報金。但最高不得高於三萬元，最低不得少於一千五百元」，為當時所得稅法第108條第1項所規定。本件原告非營利事業，無處以滯報金之規定，縱使被告認為原告98年度為營利事業，但本件被告通知原告補申報後核定之應納稅額（即本稅）為0元，有其104年2月11日核定通知書及繳款書可證，因此，被告另徵5,221元之滯報金於法無據。
四、被告則以下述理由資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴：
（一）營利事業所得稅部分：
1.按「凡在中華民國境內經營之營利事業，應依本法規定，課徵營利事業所得稅」、「下列各種所得，免納所得稅：
一、……十六、個人及營利事業出售土地……其交易之所得。……」、「本法稱營利事業，係指公營、私營或公私合營，以營利為目的，具備營業牌號或場所之獨資、合夥、公司及其他組織方式之工、商、農、林、漁、牧、礦、冶等營利事業」、「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。……」、「納稅義務人未依規定期限辦理結算申報者，稽徵機關應即填具滯報通知書，送達納稅義務人，限於接到滯報通知書之日起15日內補辦結算申報；……」及「稽徵機關進行調查或復查時，納稅義務人應提示有關各種證明所得額之帳簿、文據；其未提示者，稽徵機關得依查得之資料或同業利潤標準，核定其所得額」，為行為時所得稅法第3條第1項、第4條、第11條第2項、第24條第1項前段、第79條第1項及第83條第1項所明定。又「個人以營利為目的，購買房屋或標購法拍屋再予銷售，如符合下列要件之一者，自97年1月1日起，應依法課徵營業稅：一、……四、其他經查核足以構成以營利為目的之營業人」，經財政部95年12月29日台財稅字第00000000000函釋（簡稱財政部95年函釋）在案。，
2.本件原告未依規定申請營業登記，於98年間銷售房屋，被告依查得資料核定補徵營業稅並處罰鍰，經最高行政法院103年度裁字第380號裁定(原處分卷第392頁至394頁)駁回確定在案，嗣被告以原告未辦理98年度營利事業所得稅結算申報，且其係未辦營業登記之非屬小規模營利事業，乃填具滯報通知書請原告於15日內補報(原處分卷第59頁至64頁)，原告遂於103年10月21日逾期辦理98年度營利事業所得稅結算申報(原處分卷第55頁)，列報營業收入總額15,691,834元、全年所得額虧損624,380元及第101欄免徵所得稅之出售土地增益0元(原處分卷第54頁)；被告以原告未提示帳簿憑證供核，遂依前揭所得稅法第83條規定，分別按不動產買賣業、不動產投資興建及租售業之同業利潤標準淨利率核定營業收入淨額15,697,982元、全年所得額2,253,558元及第101欄免徵所得稅之出售土地增益2,004,696元(原處分卷第292頁)。
3.按「訴訟標的於確定終局判決中經裁判者，有確定力」，，為行政訴訟法第213條所規定。本件同一漏稅事實營業稅行政救濟部分，被告以原告未依規定申請營業登記，於98間銷售系爭房屋，核定補稅並處罰鍰乙案，原告不服，已執相同理由與主張，循序訴經臺北高等行政法院102年度訴字第1061號判決略以：「四、本院之判斷：……是其交易房屋之數量及頻率顯已超出一般房屋為固定資產之使用特性，自不能與一般個人偶發性出售房屋之非繼續性經濟活動等同視之。原告固主張其出售之系爭房屋，均係於95年函釋公布前向法院標購，並於函釋公布後再予銷售，不適用財政部95年函釋課以營業稅云云，並舉被告發布之新聞稿為據。惟被告為因應財政部95年函釋，因而發布新聞稿，目的即讓從事類此交易之個人有充分瞭解法令及於97年1月1日前依規定辦理營業登記之機會，該新聞稿及財政部95年函釋，並無限縮營業稅法所規定應課徵營業稅範圍及課徵期間之效力，是原告此部分主張尚難憑採。故被告認原告係以營利為目的而為系爭房屋之銷售，為營業稅法上之營業人，揆諸前揭說明，洵屬有據。……」詳予論駁，復經最高行政法院103年度裁字第380號裁定駁回其上訴，並告確定在案，故原告已屬營業稅法所稱之營業人，其合法性已有實質確定力，所訴洵無可採。
4.按首揭所得稅法第11條第2項觀之，營利事業應具備「營業牌號」或具有「營業場所」，始得認定為營利事業，固非無據。惟另依稅捐稽徵法第12條第1項解釋，涉及租稅事項之法律，應本於租稅法定主義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。依最高行政法院104年度判字第642號判決及臺北高等行政法院104年度訴字第1622號判決意旨：「六、……(1)……。而基於實質課稅及租稅之公平，事業之經營縱未辦理營利事業登記，惟已具備『以營利為目』及『營利行為具有經常性』者，仍應認其為營利事業，依法繳納營利事業所得稅。……」、「因此，以營利為目的，持續性地獨立從事特定經濟活動者，雖因未辦理營業登記，而無登記之營業牌號或場所，然其與從事同樣經濟活動，有營業牌號或場所者，有實質相同之經濟上意義，依所得稅法關於營利事業所得稅之立法目的，並衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則，應認其亦屬所得稅法第11條第2項所稱之『營利事業』，而為營利事業所得稅之課徵對象」，據此，個人以買賣房地為其經常、繼續性之經濟活動，顯以營利為目的，雖未辦理營利事業登記，依據實質課稅原則，仍應認其為經營不動產買賣業之營利事業。
5.查原告98年間銷售新北市○○區○○○路及臺北市○○區○○街等4筆房地(95年度銷售58筆、96年度銷售50筆、97年度銷售26筆、99年度銷售17筆)，其中尚包含未完工之半成品房屋，須經興建始能出售，有系爭房地買賣契約書等案關資料附卷可稽(原處分卷第90頁至283頁)，原告歷年銷售數量顯然已超出一般購屋者為供自用及非經常性交易之特性，係以營利為目的，經營不動產買賣事業之營利事業。按前揭最高行政法院及臺北高等行政法院判決意旨，原告以營利為目的，持續性地獨立從事特定經濟活動者，雖因未辦理營業登記，而無登記之營業牌號或場所，然其與從事同樣經濟活動，有營業牌號或場所者，有實質相同之經濟上意義，依所得稅法關於營利事業所得稅之立法目的，並衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則，應認其亦屬所得稅法第11條第2項所規定之營利事業，而為營利事業所得稅之課徵對象，並無不合。
6.綜上，依首揭規定，被告依據該營業稅確定之核定稅捐處分，並以原告未提供帳證供核，分別按不動產買賣業(行業標準代號：6811-11)及不動產投資興建及租售業(行業標準代號：6700-12)同業利潤標準淨利率17%及10%核定營業淨利2,253,558元〔原處分卷第290頁至291頁，臺北市○○區○○街○○巷○○○號5樓、6樓及6之2號地下一層等成屋出售收入9,767,982元(房屋收入640,361元＋土地收入9,127,621元)×17%＋新北市○○區○○○路半成屋完工後出售收入5,930,000元(房屋收入1,400,000元＋土地收入4,530,000元)×10%〕、全年所得額2,253,558元及第101欄免徵所得稅之出售土地增益2,004,696元(9,127,621元×17%＋4,530,000元×10%)並無不合，主張核無足採。
7.本件臺北市○○區○○街之另一拍定人 施昆法君 (與原告分別持有1/2)，其相同案情之97年度及99年度營利事業所得稅行政救濟部分，分別訴經臺北高等行政法院104年訴字第490號及1413號判決駁回並經最高行政法院104年度裁字第1585號及105年度裁字第578號上訴駁回，案告確定，併予陳明。
（二）滯報金部分：
1.按「納稅義務人應於每年5月1日起至5月31日止，填具結算申報書，向該管稽徵機關，申報其上一年度內構成綜合所得總額或營利事業收入總額之項目及數額，……」、「獨資、合夥組織之營利事業應依前項規定辦理結算申報，無須計算及繳納其應納之結算稅額；其營利事業所得額，應由獨資資本主或合夥組織合夥人依第14條第1項第1類規定列為營利所得，依本法規定課徵綜合所得稅」、「納稅義務人違反第71條規定，未依限辦理結算申報，而已依第79條第1項規定補辦結算申報，經稽徵機關據以調查核定其所得額及應納稅額者，應按核定應納稅額另徵10%滯報金；其屬獨資、合夥組織之營利事業應按稽徵機關調查核定之所得額按當年度適用之營利事業所得稅稅率計算之金額另徵10%滯報金。但最高不得超過3萬元，最低不得低於1,500元」及「納稅義務人違反本法第71條規定，未依限辦理結算申報，但在稽徵機關填發之滯報通知書送達前自行申報者，仍應依本法第108條第1項之規定加徵滯報金；……」分別為行為時所得稅法第71條第1項、第2項、第108條第1項及同法施行細則第102條第1項所明定。
2.本件原告於103年10月21日(原處分卷第55頁)始辦理98年度營利事業所得稅結算申報，已逾所得稅法第71條規定之申報期限（99年5月31日），有申報書附原處分機關卷可稽(原處分卷第59頁至64頁)，乃依首揭所得稅法第108條第1項及同法施行細則第102條第1項規定，按核定之所得額按當年度適用之營利事業所得稅稅率計算之金額52,215元(248,862元×25%－10,000元)，另徵10%滯報金5,221元(52,215元×10%)。原告不服，主張僅須申報個人綜合所得稅時併計營利所得即可，無須申報營利事業所得稅，自無滯(怠)報問題，申經被告復查決定略以：原告為獨資之營利事業自應依所得稅法第71條規定申報營利事業所得稅，原告未依限辦理結算申報，而已依第79條第1項規定補辦結算申報，被告爰依前揭所得稅法第108條第1項規定另徵滯報金5,221元並無違誤，駁回其復查之申請，訴願決定遞予維持。
3.查98年5月27日修正公布所得稅法第71條第2項及第79條第1項，明定獨資、合夥之營利事業仍應辦理申報，但無須計算及繳納應納之結(決)算稅額，其營利事業所得額直接歸課獨資資本主或合夥組織合夥人綜合所得稅，經查其立法理由，係因在現行兩稅合一制度下，如獨資、合夥組織之營利事業需先辦理營利事業所得稅結(決)算申報計算及繳納應納之結(決)算稅額，其盈餘總額再歸課資本主或合夥人同年度綜合所得稅，並由資本主或合夥人申報扣抵該盈餘總額所含之稅額，徒增加徵納雙方稅務行政作業，為簡政便民，爰予以修正，然並未改變獨資、合夥組織與其資本主或合夥人分別為營利事業所得稅及個人綜合所得稅之課稅主體等實質法律關係，且觀諸所得稅法第3條規定，凡在中華民國境內經營之營利事業，包括公司或獨資、合夥組織，皆應依同法規定課徵營利事業所得稅，可知獨資、合夥組織於營利事業階段之申報義務並未消失。
4.原告為獨資之營利事業自應依所得稅法第71條規定申報營利事業所得稅，原告未依限辦理結算申報，而已依第79條第1項規定補辦結算申報，被告爰依前揭所得稅法第108條第1項規定另徵滯報金5,221元並無違誤，原告主張尚無足採。
五、本院之判斷：
（一）營利事業所得稅部分：
1.按「凡在中華民國境內經營之營利事業，應依本法規定，課徵營利事業所得稅」、「下列各種所得，免納所得稅：
一、……十六、個人及營利事業出售土地……其交易之所得。……」、「本法稱營利事業，係指公營、私營或公私合營，以營利為目的，具備營業牌號或場所之獨資、合夥、公司及其他組織方式之工、商、農、林、漁、牧、礦、冶等營利事業」、「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。……」、「納稅義務人未依規定期限辦理結算申報者，稽徵機關應即填具滯報通知書，送達納稅義務人，限於接到滯報通知書之日起15日內補辦結算申報；……」及「稽徵機關進行調查或復查時，納稅義務人應提示有關各種證明所得額之帳簿、文據；其未提示者，稽徵機關得依查得之資料或同業利潤標準，核定其所得額」，為行為時所得稅法第3條第1項、第4條、第11條第2項、第24條第1項前段、第79條第1項及第83條第1項所明定。又按「個人以營利為目的，購買房屋或標購法拍屋再予銷售，如符合下列要件之一者，自97年1月1日起，應依法課徵營業稅：一、設有固定營業場所（除有形營業場所外，亦包含設置網站或加入拍賣網站等）。二、具備『營業牌號』（不論是否已依法辦理登記）。三、經查有僱用員工協助處理房屋銷售事宜。四、其他經查核足以構成以營利為目的之營業人」，為財政部95年函釋明文，該函釋係財政部依法定程序發布，為前述營業稅法相關規定之技術性說明，並未違反法律保留原則，亦與租稅法律主義無悖，且符合前述營業稅法之法律解釋，自得予以適用。又該函釋所指應依法課徵營業稅部分，第1至3項（即設有固定營業場所、具備「營業牌號」、有僱用員工協助處理房屋銷售事宜）為例示要件，至於第4項（其他經查核足以構成以營利為目的之營業人）則為概括要件（最高行政法院100年度裁字第2303號裁定意旨亦同），故營業人行為雖不符合例示要件，但符合概括要件時，仍應依法申報繳納營業稅。
2.查原告未依規定申請營業登記，即於98年間銷售新北市○○區○○○路及臺北市○○區○○街等4筆房地，房地銷售收入合計15,691,834元，有原告收入明細表（原處分卷第282-283頁）、土地登記申請書、買賣移轉契約書、財產交易資料查詢清單、不動產權利移轉證書（原處分卷第68-76、100-252頁）、98年度營利事業所得稅結算申報書（原處分卷第53、54頁）等案關查核資料等附原處分卷可憑，復為原告所不爭執。另按訴訟經法院實體審理後所為之確定判決，當事人對於判決內容所確定之判斷，其後不得再就同一法律關係更行起訴或於他訴訟上，為與確定判決內容相反之主張，此即所謂判決之實質上確定力（既判力），而此僅存在於經裁判之法律關係，至判決理由中所判斷之其他爭點，則非既判力之效力所及；惟法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符訴訟法上之誠信原則，此即學理上所謂之「爭點效」（最高行政法院100年度判字第310、856號、105年度判字第208號判決要旨可供參照）。本件關於原告是否為營業人之重要爭點，前經臺北高等行政法院102年度訴字第1061號行政判決認定「參以原告於95年至99年間，共計出售房屋（含停車位）155筆（95年度出售58筆、96年度出售50筆、97年度出售26筆、98年度出售4筆、99年度出售17筆），亦有原告95年至99年綜合所得稅各類所得資料清單可稽。是其交易房屋之數量及頻率顯已超出一般房屋為固定資產之使用特性，自不能與一般個人偶發性出售房屋之非繼續性經濟活動等同視之。原告固主張其出售之系爭房屋，均係於95年函釋公布前向法院標購，並於函釋公布後再予銷售，不適用財政部95年函釋課以營業稅云云，並舉被告發布之新聞稿為據。惟被告為因應財政部95年函釋，因而發布新聞稿（即本件原處分卷第342頁），目的即讓從事類此交易之個人有充分瞭解法令及於97年1月1日前依規定辦理營業登記之機會，該新聞稿及財政部95年函釋，並無限縮營業稅法所規定應課徵營業稅範圍及課徵期間之效力，是原告此部分主張尚難憑採。故被告認原告係以營利為目的而為系爭房屋之銷售，為營業稅法上之營業人，揆諸前揭說明，洵屬有據」。案經原告上訴至最高行政法院，且經最高行政法院並為認定「上訴人雖以原判決違背法令為由，惟查原判決已敘明：營業稅法中有關稅捐主體（即營業人）資格之認定，係著重其表現在外之行為，凡具備從事勞務或貨物銷售行為之權利主體，即屬營業人，個人以營利為目的之私營企業亦屬之；被上訴人為因應財政部95年12月29日函釋，因而發布新聞稿，目的即讓從事類此交易之個人有充分瞭解法令及於97年1月1日前依規定辦理營業登記之機會，該新聞稿及財政部95年函釋，並無限縮營業稅法所規定應課徵營業稅範圍及課徵期間之效力；營業人之進項稅額准予扣抵或退還，應以已申報者為前提，未依規定申請營業登記而營業之營業人，如經主管稽徵機關查獲未履行定期申報之義務，於查獲後始提出之進項稅額，自與得扣抵銷項稅額之要件不符；應辦理營業登記並課徵營業稅者，並不因其已在個人綜所稅申報財產交易所得而受影響，良以營業稅法與所得稅法之規範與目的各異，尚難藉詞已申報綜所稅，即冀求免除其為營業人之納稅義務；上訴人違反行政法上義務之行為，縱非故意，亦有應注意能注意而不注意之過失等語，業已詳述其判斷之依據及得心証之理由。經核上訴意旨，無非重述其於原審所提出而為原判決所不採之主張，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法」（最高行政法院103年度裁字第380號裁定），進而駁回上訴確定。本件原告所主張其並非營業人，所主張主要為本件事實發生時，自然人個人依法並非營業人及營利事業，以往出售房屋並不須繳納營業稅及營利事業所得稅之語，經核原告本件提出之訴訟資料，無非重述其在前案判決業已主張而為前案判決不採之陳詞，並就前案判決已論斷者，泛言原處分及訴願決定認定與事實不符及違法，均不足以推翻原判斷、或原確定判決之判斷顯失公平之情事，故而本件被告認原告係以營利為目的，經營不動產買賣事業之營利事業，而為銷售新北市○○區○○○路及臺北市○○區○○街等4筆房地之銷售，為營業稅法上之營業人，應屬可採。
3.則被告依據查得資料，以原告98年間銷售臺北市○○區○○街○○巷○○○號5樓、6之2號地下一層、30巷6號、6之2號地下一層、6號等共用部分（已取得使用執照）及新北市○○區○○○路（未取得使用執照之半成屋）等4筆房地，營業收入淨額合計15,697,982元（房屋收入2,040,361元(268,932+1,400,000+371,429)＋土地收入13,657,621元(4,117,621+4,530,000+5,010,000)），原告申報房屋收入，有前開買賣契約書等案關查核資料附案佐證（並參原告收入明細表、房地價額表，原處分卷第282-283頁），乃據以調增營業收入6,148元（15,697,982元─1,591,834元）。復以被告曾於104年6月24日以財北國稅中北營所字第1041454561號函通知原告提示相關銷售房地之收入成本分析、帳簿憑證等資料供核（原處分卷第340頁），經送達原告後，惟並未提供帳簿憑證供核，被告即就已取得使用執照建物與未取得使用執照之半成屋（新北市新莊區），分別按不動產買賣業（行業標準代號：6811-11）、不動產投資興建及租售業（行業標準代號：6700-12）同業利潤標準淨利率17%及10%核定營業淨利2,253,558元（參原處分卷第290-291頁計算資料），即臺北市○○區○○街○○巷○○○號5樓、6樓及6之2號地下一層等成屋出售收入9,767,982元（房屋收入640,361元＋土地收入9,127,621元）×17%＋新北市○○區○○○路半成屋完工後出售收入5,930,000元（房屋收入1,400,000元＋土地收入4,530,000元）×10%，全年所得額為2,253,558元及第101欄免徵所得稅之出售土地增益2,004,696元（(4,117,621元+5,010,000元）×17%＋4,530,000元×10%），經核並無不合。
4.至於本件原告稱其並非所得稅法第11條所定之營利事業，被告原處分認定原告為營利事業，並據以令原告應補辦98年度營利事業所得稅結算申報，顯於法無據云云。惟查原告98年間銷售新北市○○區○○○路及臺北市○○區○○街等4筆房地(95年度銷售58筆、96年度銷售50筆、97年度銷售26筆、99年度銷售17筆)，其中尚包含未完工之半成品房屋，須經興建始能出售，有系爭房地買賣契約書等案關資料附卷可稽（原處分卷第90頁至283頁），原告歷年銷售數量顯然已超出一般購屋者為供自用及非經常性交易之特性，係以營利為目的，經營不動產買賣事業之營利事業。按前揭最高行政法院及臺北高等行政法院判決意旨，已然認定原告以營利為目的，持續性地獨立從事特定經濟活動者，雖因未辦理營業登記，而無登記之營業牌號或場所，然其與從事同樣經濟活動，有營業牌號或場所者，有實質相同之經濟上意義，依所得稅法關於營利事業所得稅之立法目的，並衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則，應認其亦屬所得稅法第11條第2項所規定之營利事業，而為營利事業所得稅之課徵對象，並無不合。原告稱被告原處分認定原告為營利事業，並據以令原告應補辦98年度營利事業所得稅結算申報，顯於法無據云云，顯不足採。
（二）滯報金部分：
1.按「納稅義務人應於每年5月1日起至5月31日止，填具結算申報書，向該管稽徵機關，申報其上一年度內構成綜合所得總額或營利事業收入總額之項目及數額…」、「獨資、合夥組織之營利事業應依前項規定辦理結算申報，無須計算及繳納其應納之結算稅額；其營利事業所得額，應由獨資資本主或合夥組織合夥人依第14條第1項第1類規定列為營利所得，依本法規定課徵綜合所得稅」、「納稅義務人違反第71條規定，未依限辦理結算申報，而已依第79條第1項規定補辦結算申報，經稽徵機關據以調查核定其所得額及應納稅額者，應按核定應納稅額另徵10%滯報金；其屬獨資、合夥組織之營利事業應按稽徵機關調查核定之所得額按當年度適用之營利事業所得稅稅率計算之金額另徵10%滯報金。但最高不得超過3萬元，最低不得低於1,500元」及「納稅義務人違反本法第71條規定，未依限辦理結算申報，但在稽徵機關填發之滯報通知書送達前自行申報者，仍應依本法第108條第1項之規定加徵滯報金。其逾滯報通知書通知補報期限，而在稽徵機關送達核定所得額及應納稅額通知書前自行申報者，仍應依本法第108條第2項規定加徵怠報金」，分別為行為時所得稅法第71條第1項、第2項、第108條第1項及同法施行細則第102條第1項所明定。
2.本件被告以原告於103年10月21日始辦理98年度營利事業所得稅結算申報，已逾所得稅法第71條規定之申報期限（99年5月31日），有申報書（原處分卷第55頁）可稽，乃依首揭所得稅法第108條第1項及同法施行細則第102條第1項規定，按核定之所得額按當年度適用之營利事業所得稅稅率計算之金額52,215元（248,862元×25%－10,000元），另徵10%滯報金5,221元（52,215元×10%），亦屬有據。
3.原告稱其並非營利事業單位，非營利事業所得稅納稅義務人無申報營利事業所得稅之義務，且原處分認定原告出售房地具有營利所得2,253,558元並依此核定滯報金，於法未合云云。查原告係以營利為目的，經營不動產買賣事業之營利事業，而為銷售新北市○○區○○○路及臺北市○○區○○街等4筆房地之銷售，為營業稅法上之營業人，業已前述，未依規定申報98年度營利事業所得稅申報，致逃漏營業稅，其違反行政法上義務之行為，縱非故意，亦有應注意能注意而不注意之過失，對原告裁罰滯報金，應屬有據。另外，被告曾於104年6月24日以財北國稅中北營所字第1041454561號函通知原告提示相關銷售房地之收入成本分析、帳簿憑證等資料供核（原處分卷第340頁），經送達原告後，惟並未提供帳簿憑證供核，被告即就已取得使用執照建物與未取得使用執照之半成屋（新北市新莊區），分別按不動產買賣業（行業標準代號：6811-11）、不動產投資興建及租售業（行業標準代號：6700-12）同業利潤標準淨利率17%及10%核定營業淨利2,253,558元（參原處分卷第290-291頁計算資料），即臺北市○○區○○街○○巷○○○號5樓、6樓及6之2號地下一層等成屋出售收入9,767,982元（房屋收入640,361元＋土地收入9,127,621元）×17%＋新北市○○區○○○路半成屋完工後出售收入5,930,000元（房屋收入1,400,000元＋土地收入4,530,000元）×10%，全年所得額為2,253,558元，原告稱原處分認定原告出售房地具有營利所得2,253,558元並依此核定滯報金，於法未合云云，顯無理由。
六、從而，原告之主張均無可採，原處分（含復查決定）於法並無違誤，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國106年11月28日
行政訴訟庭法官范智達
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本），逾期未提出者，勿庸命補正，即得依行政訴訟法第245條第1項規定以裁定駁回。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中華民國106年11月28日
書記官蔡凱如