裁判字號：臺灣高等法院103年勞上字第111號民事判決
裁判日期：民國104年04月21日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣高等法院民事判決103年度勞上字第111號上訴人臺灣水泥股份有限公司法定代理人 辜成允 訴訟代理人 紀亙彥 律師被上訴人 翁光諒 訴訟代理人 宋錦武 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國103年9月11日臺灣桃園地方法院101年度重勞訴字第10號第一審判決提起上訴，本院於民國104年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：其自民國77年12月30日起受僱於上訴人，詎上訴人突然於101年3月30日以書面通知因其不能勝任工作，將依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定予以資遣，並於同年4月30日終止兩造之勞動契約關係，其無法接受，仍於同年5月2日進入上訴人之台北水泥製品廠桃園分廠提供勞務，惟經上訴人拒絕，並逕於同年月4日將資遣費新台幣（下同）121萬8347元匯入其銀行帳戶，其嗣後向桃園縣政府申請勞資爭議調處，上訴人竟稱因其連續兩年考績被評定丙等，不能勝任工作，應予資遣，惟其並無不能勝任工作之情，調解雖因上訴人不同意繼續勞動契約關係而不成立，惟其仍於101年6月8日寄發存證信函予上訴人，表示願意繼續提供勞務並候其派遣工作，然上訴人迄今仍未回覆，上訴人終止兩造間勞動契約於法不合，爰提起本訴請求確認兩造間勞動契約關係存在。又上訴人拒絕受領其依約所提供之勞務，其仍得請求上訴人給付自101年5月1日起至復職為止，每月薪資5萬2029元，經與其已經領取之資遣費121萬8347元抵銷，請求判決：（一）確認兩造間之勞動契約關係存在。
（二）上訴人應給付被上訴人18萬6436元及自103年8月1起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自103年8月1日起至被上訴人復職之時起，按月於各該月應給付薪資之次月1日前給付被上訴人5萬2029元，及自該月應給付薪資之次月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（三）前項聲明，願供擔保請准宣告假執行。原審為被上訴人勝訴判決，上訴人不服提起上訴，並於本院為答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人前擔任上訴人臺北廠桃園分廠製品股之機械工程師，負責統籌、計劃與執行全廠維修工作，自99年間起即因怠惰不夠積極、無法完成工作、態度不能配合、不接受主管工作上之要求，當年度考績分數為64分，經評定為丙等，被上訴人已於考績評分表簽名確認，上訴人並以口頭告知與考績警示等方式促請被上訴人注意，惟其之後仍未改善其工作態度及方式，復因其負責維修之機電設備二度發生嚴重故障、砂石堆放過高灑水不足及現場道路過髒而於桃園縣環保局稽查時遭記點、嚴重延誤採購空壓機維修等情，於100年之考績評分為59分，再次受評定為丙等，顯見被上訴人工作怠惰及態度輕忽，已無法勝任其工作，上訴人不得已始依勞基法第11條第5款規定，予以資遣，自無不當等語置辯，於本院為上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人於第一審之訴駁回。
三、經查：被上訴人主張其自77年12月30日起受僱於上訴人，上訴人於101年3月30日以書面通知被上訴人，將依勞基法第11條第5款予以資遣，並於同年4月30日終止兩造間之勞動契約關係，嗣於同年5月4日給付被上訴人資遣費121萬8347元，被上訴人不服於101年04月30日向桃園縣政府勞動及人力資源局申請勞資爭議調解，因雙方無共識而調解不成立，其間被上訴人曾於同年月2日上午欲進入上訴人之台北水泥製品廠桃園分廠工作，然未能進入，被上訴人仍於101年6月8日有寄發存證信函予被上訴人，載明其願繼續提供勞務並等候其工作派遣，以及被上訴人自100年11月至101年4月間之每月薪資為5萬2029元等情，為上訴人所不爭執，並有被上訴人之勞工保險被保險人投保資料表、資遣預告通知書、被上訴人之銀行帳戶資料與資遣費明細、桃園縣政府勞動及人力資源局函暨所附勞資爭議調解紀錄、存證信函暨回執、被上訴人自100年11月份至101年4月份之薪資單為證（原審卷第8至20頁），應為實在。
四、上訴人主張被上訴人自99年間起，因怠惰無法完成上訴人所交付之工作等情，連續兩年考績被評定為丙等，可徵其不能勝任工作，上訴人依勞基法第11條第5款事由終止其與被上訴人間勞動契約，兩造間之勞動契約已不存在等語，然為被上訴人否認，並以前揭情事資為抗辯，是本案爭執事項應為：（一）被上訴人有無不能勝任工作之情？上訴人依勞基法第11條第5款規定終止勞動契約，是否有據？（二）被上訴人請求上訴人給付薪資，是否有據？
五、被上訴人有無不能勝任工作之情？上訴人依勞基法第11條第5款規定終止勞動契約，是否有據？
（一）按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號判決要旨參照）。
（二）被上訴人主張其自77年12月30日起受僱於上訴人，至上訴人於101年4月30日終止與上訴人間勞動契約時，任職已達23年又4個月之久，其間除99、100年度以外其餘年度考績評定均為甲或乙等情，為上訴人所不爭執。上訴人雖稱被上訴人自99年間起，因工作怠惰等，99年度考績分數為64分，被評定為丙等，此已據被上訴人於考績評分表上簽名確認，被上訴人卻未改善工作態度，又於100年間，因其負責維修之機電設備二度嚴重故障等事由，100年度考績分數為59分，再次被評定為丙等，此有99年度、100年度考績評分表為證（原審第69至86頁），被上訴人任職之桃園分廠廠長 尤亞元 亦於原審到庭證述被上訴人不能勝任工作（原審第137至138頁）。然查：
1、被上訴人之99年度考績評分表「考績考核等第說明」已載：「丙等：指該員工在公司交付的任務上沒有100％達成，尚有必要改進且態度不能配合，不接受主管工作上的要求」；復依該評分表所附之「績效考核內容」，考核項目分為「工作目標達成率」、「工作品質」、「問題解決及規劃組織能力」、「遵守公司政策並落實式管理模式」、「團隊合作」、「成本及風險控管」、「主動積極改善工作流程」、「專業工具/設備應用」、「學習能力」、「責任感」、「主動積極發掘並解決問題」、「主動積極傳承教導」等12項，主管得於「絕大部分超越」、「大部分超越」、「少部分超越」、「完全達到標準」、「少部分達到標準」、「尚有必要改進」、「尚有必要改進且態度不配合」等七種態樣予以勾選。對照丙等及主管考評態樣之用語，員工須於上開考核項目中，至少應有經主管勾選為「尚有改進必要且態度不配合」，始可能被認為符合評定考績丙等。
2、被上訴人雖承認於99年度考績評分表其上簽名，然陳稱其當時曾向主管即當時桃園分廠廠長 張癸源 反應，據其表示總公司已經決定，而公司內部並無申訴管道等語（本院卷第54頁背面），且上開考績評分表其中「專業工具/應用設備」項目由「大部份超越」塗改為「少部份達到標準」、「學習能力」項目由「小部份超越」塗改為「少部份達到標準」、「主動積極發掘並解決問題」由「完全達到標準」塗改為「尚有必要改進」、「主動積極傳承教導」由「少部份達到標準」塗改為「尚有改進必要」，均有遭塗改之嫌，而依上開考績評分表「績效考核內容」所載，上開12項評分項目無一被評定為「尚有改進必要且態度不配合」，而於「工作目標達成率」、「工作品質」、「團隊合作」、「成本及風險控管」、「主動積極改善流程」等項目，經主管勾選「完全達到標準」；甚至於「責任感」項目即「是否100％擔負起工作責任，並戮力貢獻所能達成公司目標」，經主管勾選「大部分超越」（原審卷第71至74頁），則就上開考核結果以觀，實與前揭「考績考核等第說明」所載：「丙等：指該員工在公司交付的任務上沒有100％達成，尚有必要改進且態度不能配合，不接受主管工作上的要求」，相去甚遠。復佐以上開考績評分表所附之「未來發展潛力評估（主管填寫，不計分但必須詳細填寫）」部分，被上訴人，僅「自信力」、「領導力」兩項經勾選「待加強」，其餘「學習與傳承」、「溝通及協調」、「人格特質-行動/成果導向」、「人格特質-決策力」、「人格特質-規劃/組織能力」、「人格特質-正直/誠信」均經勾選「好」；「人格特質」、「責任感」、「適應力」，則經勾選「很好」（原審卷第72頁），亦徵被上訴人之主管認其品行尚無缺失，且具責任感，能盡力達成上訴人目標。
3、至主管雖於上開「績效考核內容」記載：「需改善之處：提高處理效率，加強主動積極態度」；並於「績效考核內容：工作目標-定量指標（60%）」之「主要績效範疇-未達標準具體事項說明」，記載：「客訴案品質指標（30%）-桃園分廠預拌車換裝計畫：1、本計劃應於98年第4季完成，該年度完成比例過低（約不足50％），於整體計畫未能妥善安排及無法符合完成時程之需求，導致續執行至99年度。2、影響全廠運輸供應之困難、維修成本提高，且影響本廠司機同仁工作需求，並付出更高之運輸成本，造成整體效益未達到計畫之目標。」、「環保工安事件（15%）-公共工程作業籌備：1、98年度桃園分廠主要公共工程為機場捷運案，進行相當順利，99年度為國道一號拓寬工程，需提供國道工程局相關資料，該員忽略上訴兩項工程主辦單位不同，文件表單、品質要求等相關標準皆大不相同。2、其中，有關設備、材料等資料逾期，未經內部審核擅自交付，經主辦單位審核退件；補件時程又拖延許久且消極對應，造成執行初期須由業務單位花費更多時間與精神對應主辦單位」（原審卷第73頁），惟其主管並未指摘其有何態度不配合、不接受主管工作上要求之情，程度嚴重已達符合考績丙等之程度；且上開定量指標共有五項，被上訴人之主管僅前開兩項經註記未達標之具體事項，其餘三項即RMC銷量（5%）、RMC生產成本（5%）及政策遵循目標與風險管理（5%），則無未達標具體事項說明，而主管就被上訴人其餘考核項目幾為正面評價，已如前所述，綜合以觀，被上訴人於99年度之整體工作表現是否已達於丙等程度，即有可議，亦難遽認已達於勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」之程度。
4、上訴人雖又指稱被上訴人於100年度之考績分數評定為59分而為丙等，上訴人始依勞基法第11條第5款規定終止勞動契約云云，然查：
（1）上訴人雖稱被上訴人100年度有下列工作表現不佳之情，考績分數評定為59分而為丙等：「①100/08/08＃4號機二段帶運機馬達，因無備品，搶修費時，延誤出貨，100/09/2＃3帶運機皮帶斷裂更換。惟被上訴人採購之備品皮帶長度不足，另緊急調用他廠皮帶，延誤出貨，造成客訴，該員未做好備品採購。②100/05/06上午11時桃園縣環保局桃園分廠做固定污染源查核，查核結果，砂石堆放過高，灑水不足，計點4點，現場道路過髒（含泥沙），計點4點，合計8點，雖於期限內改善完成，但顯示該員平日未能做好要求協力廠商落實環保作業。③每米單位成本較預算增加3％，未達標，維修預算仍有改善空間，須分散供應廠商來源。④＃3系統空壓機維修項目採購延誤，至9月底才施工完成，5月至9月期間桃園廠僅餘一台空壓機運作，造成停產風險，欠缺風險意識及積極度。⑤該員負責工單請採購，未能自我檢視工作程序，提昇效率，未使用管制表控制請採購進度，若干項目出現拖延現象，如變壓用之電容器更新應於100年度完成，拖延至次年度，後經提醒才使用管制表。⑥100年度自有車輛輪胎更換及打油保養，合約應於99年底前完成，惟遲至100年5月才完成，延誤廠商計價。⑦本廠因自來水源不足，須向信昌電陶租用水井，洽談租用合約，該員較欠缺溝通能力，無法完成協商合約內容，本半另轉由其他同仁完成。⑧桃園廠水污防制設備為符合環保法令要求，須重新整建，惟該員欠缺問題分析及整合能力，無法提出有效整建方案，本案另轉由其他同仁完成。」（原審卷第117頁），並提出100年度考績評分表、維修計畫進度管制表、現場查核通知單、現場巡查表、資本支出進度管制表、報告單、簽或報告、電子郵件為證（原審卷第74至86頁、第117至131頁）。
（2）被上訴人否認其有上訴人所指摘之上開工作缺失，辯稱：上訴人認＃4號機二段帶運機馬達備品金額過高而未採購備品，上訴人為壓低庫存成本而無法備足＃3號機一段帶運機皮帶備品；遭環保局計點8點係因砂石商設備施工切斷水源，致無法灑水及清潔路面所致；而＃3系統空壓機維修項目之採購金額超過被上訴人權限，須由總處物料單位辦理，因公文往返與會工務單位等致使逾期完工，並非被上訴人不夠積極，且被上訴人已於5至9月間承租一台空壓機，亦無上訴人所指摘之欠缺風險意識；又被上訴人向來均使用筆記方式管制工作進度，100年後之新任廠長始口頭表示使用管制表，但並未提供制式表格亦未予以指導；於100年度以前，上訴人臺北廠就預拌車胎維修更換及打油保養均以每月開單報核方式處理，並未要求訂立合約且公司規定需詢三家廠商以上議價比價，手續較為繁瑣；洽談租用水井一事超過被上訴人權限，上訴人指稱被上訴人欠缺溝通能力，無法完成協商合約內容，並非事實；被上訴人專職機械工程，規劃環保業務本非被上訴人所能獨力完成，其餘同仁亦是委請他家工程廠商規劃，並非上訴人所指稱之被上訴人欠缺問題分析與整合能力等語。就上訴人所提出之上開證據，依其內容文義以觀：維修計畫進度管制表僅記載各項維修計畫之進度，查核通知單、現場巡查表則為上訴人桃園分廠經查核後、有如巡查表所列缺失，資本支出進度管制表載明預算金額執行狀況與預定完成日期，報告單則敘明上訴人桃園分廠與廠商議價與簽約狀況，簽或報告為被上訴人就桃園分廠擬與訴外人信昌電子陶瓷股份有限公司簽訂井水租用合約等簽請主管同意，電子郵件則記載訴外人 李林沛 就桃園廠廠區污水操作許可、回收設備更新工程等，與第三人協商、舉行會議等，尚難遽以認定被上訴人之整體表現果已達不能勝任之情形。
（3）尤亞元雖於原審到庭具結證稱：上訴人規定年度考績應有5％員工列為丙等，經比較結果發現被上訴人之績效較差，具體事由即為上開100年度考績評分表所載事由，故將其列為丙等，惟僅對其為口頭提醒，並未做成書面紀錄，亦未予以懲戒等語（原審卷第137頁背面），可徵被上訴人縱有上開工作缺失，然上訴人規定年度考績需有5％員工列為丙等，則被上訴人被評定為丙等，是否工作表現確已達不能勝任工作之程度，抑或受限於員工需有5％列為丙等考績，已非無疑，亦不足認被上訴人已不能勝任其所擔任之工作，且如被上訴人果具上開工作缺失，致公司權益受損或拒絕聽從主管人員合理指揮、監督等情，上訴人得依工作規則第38條第5、6、7項規定予以懲處（原審卷第104頁背面至105頁），上訴人針對其所指稱之被上訴人上開工作缺失，亦不否認僅由尤亞元予以口頭提醒（本院卷第55頁），則其未予輔導改善、懲處、甚至考量能否改調其他適合職務，即遽依勞基法第11條第5款規定終止兩造間勞動契約，顯不符合「雇主解雇最後手段性原則」。
（三）據此，上訴人主張其已依勞基法第11條第5款規定終止勞動契約，核屬無據，兩造間勞動契約關係仍屬存在。
六、被上訴人請求上訴人給付薪資，是否有據？按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第487條前段定有明文。又債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了，在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院96年台上字第2630號民事判決要旨參照）。被上訴人曾於101年5月2日（5月1日為國定假日即勞動節）欲進入被上訴人之台北水泥製品廠桃園分廠工作，然遭拒絕，亦曾聲請調解，惟因上訴人不同意讓其回復工作而未成立，並曾寄發存證信函予上訴人，表達願意提供勞務等情，已如前所述，可認被上訴人於上訴人片面終止勞動契約之101年4月30日後，仍欲提供勞務，惟上訴人拒絕受領而為受領遲延，揆諸上開法條規定與說明，被上訴人得請求上訴人自101年5月1日起至復職之日止，按月給付5萬2029元薪資，扣除其已領取之121萬8347元資遣費，上訴人尚應給付被上訴人18萬6436元及自103年8月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自103年8月1日起至被上訴人復職之時止，按月以各該月應給付薪資之次月1日前給付5萬2029元，及自該月應給付薪資之次月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息，此金額計算亦為上訴人所不爭執（原審卷第233頁及背面）。
七、綜上所述，被上訴人請求確認兩造間勞動契約關係存在，並請求上訴人給付18萬6436元及自103年8月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自103年8月1日起至被上訴人復職之時止，按月以各該月應給付薪資之次月1日前給付5萬2029元，及自該月應給付薪資之次月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國104年4月21日
勞工法庭
審判長法官陳玉完
法官曾錦昌法官匡偉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年4月23日
書記官黃千鶴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。