裁判字號：臺灣雲林地方法院105年訴字第501號刑事判決
裁判日期：民國105年11月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決105年度訴字第358號
105年度訴字第501號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告連振凱上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官分別提起公訴（105年度毒偵字第190號、第444號、第991號），本院合併審理，於本院準備程序中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文連振凱持有第一級毒品純質淨重十公克以上，處有期徒刑壹年捌月。扣案之第一級毒品海洛因貳拾捌包（含包裝袋，驗餘淨重總計三三點一五公克）、第二級毒品甲基安非他命拾貳包（含包裝袋，驗餘淨重總計五七點一八五七公克）均沒收銷燬之。又施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。又施用第二級毒品，處有期徒柒月。又施用第一級毒品，處有期徒刑拾壹月。又施用第二級毒品，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑肆年。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：連振凱明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例列管之第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有、吸食，仍分別為下列犯行：
㈠為求自己施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命
之來源無虞，基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，先於民國105年
2月4日上午8時30分許前某時，在雲林縣麥寮鄉某電子遊戲場，向年籍不詳綽號「大頭」之成年男子，同時購買第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上及第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之毒品一批，而同時持有該批第一、二級毒品。其後，連振凱基於施用第一級毒品之犯意，於
105年2月4日上午8時30分許，在雲林縣麥寮鄉某路邊，以將海洛因摻水後置入針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次；復基於施用第二級毒品之犯意，於前開施用海洛因完畢稍後，在同一地點將甲基安非他命置入玻璃球內，點火燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於105年2月4日下午1時20分許，為警在雲林縣○○鄉○○村○○0000號旁，扣得其持有所餘第一級毒品海洛因28包（驗餘淨重總計33.15公克、純質淨重總計14.5
0公克）、第二級毒品甲基安非他命12包（驗餘淨重共計57.1857公克、純質淨重總計52.3086公克）及吸食器1組、磅秤1臺，經警採其尿液送驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應而查獲。
㈡基於施用第一級毒品之犯意，於105年4月12日凌晨0時許
，在苗栗縣○○鎮○○路○○○○號3樓之居所，以將海洛因摻水後置入針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
另基於施用第二級毒品之犯意，於前開施用海洛因完畢稍後，在同前地點，將甲基安非他命置於玻璃球內，點火燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於105年4月12日上午7時15分許，為警在上開居所查獲，經警採集其尿液送驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應而查悉上情。
㈢基於施用第一級毒品之犯意，於105年7月6日凌晨2時許
，在雲林縣○○鄉○○路○○○巷○○號租屋處，以將海洛因摻水後置入針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品之犯意，於前開施用海洛因完畢稍後，在同上地點，將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內點火燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於105年7月6日上午10時32分許，為警在上開租屋處查獲，經警採集其尿液送驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應而查悉上情。
二、程序事項㈠毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9
日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第
3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。
㈡查本案被告因施用毒品案件，經本院裁定令入觀察勒戒處所
施以觀察、勒戒後，於90年間認無繼續施用毒品傾向釋放，並由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第1128號為不起訴處分確定。又94年間因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第163號判決判處應執行有期徒刑1年8月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，則被告於觀察勒戒經釋放後之5年內已再犯施用毒品案件，且本案施用毒品次數均已是第3次以上，足見原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，揆諸首揭說明，本案檢察官就施用毒品部分起訴，與法尚無不合，先此敘明。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，均據被告連振凱於本院審理程序中坦承不諱（見本院358號卷第44至45頁），復有毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表、尿液代號與真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室105年3月10日報告編號KH/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（見毒偵190號卷第32至35頁）、憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑定書（見毒偵190號卷第38至39頁）【以上為犯罪事實㈠部分】；彰化縣警察局刑警大隊偵查第四隊檢驗尿液代號與真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司105年5月4日報告編號UU/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告（見毒偵444號卷第17至18頁）【以上為犯罪事實㈡部分】；尿液代號與真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室105年7月20日報告編號KH/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告（見毒偵991號卷第19至20頁）【以上為犯罪事實㈢部分】在卷可稽，復有海洛因28包（驗餘淨重總計33.15公克、純質淨重總計14.50公克）、甲基安非他命12包（驗餘淨重總計57.1857公克、純質淨重總計52.3086公克）扣案可資佐證，足認被告之自白與事實相符，可以採信。是本案事證明確，被告犯行堪以認定。
四、論罪科刑：㈠核被告犯罪事實㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3
項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、同條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪；犯罪事實㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪；犯罪事實㈢部分，亦係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。
㈡按刑法上之吸收犯，包括高度行為吸收低度行為、全部行為
吸收部分（階段）行為等類型。又所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法者係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會刑事類提案第25號審查意見意旨參照）。是被告犯罪事實㈠之施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為高度之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪所吸收；犯罪事實㈡、㈢部分因施用而持有第一、二級毒品之低度行為，分別為前述犯罪事實㈡、㈢施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告犯罪事實㈠所為，同時購入而持有海洛因純質淨重10公
克以上、甲基安非他命純質淨重20公克以上，係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷。
㈣被告所犯上開5罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤被告前因違反毒品危害防制條例等案件，經本院判處有期徒
刑確定，並於102年8月28日因縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，觀護結束日期為105年1月24日，惟被告於觀護期滿前之104年10月16日因故意更犯施用第一級、第二級毒品罪，曾經檢察官為緩起訴處分，該緩起訴處分現已經檢察官撤銷而另行起訴等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份、雲林地方法院檢察署檢察官104年度毒偵字第1274號緩起訴處分書、105年度撤緩毒偵字第51號起訴書在卷足憑，即被告於假釋期間故意再犯施用毒品部分，顯有經法院判決有罪之可能，此部分之假釋將來有依刑法第78條第1項規定被撤銷之虞，難謂被告前述罪刑已執行完畢，則起訴意旨謂被告上開罪刑已執行完畢云云，尚有未洽。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品而經本院
判處罪刑之次數已達2次以上（見卷附上開被告前案紀錄表），其竟均未能戒除施用毒品之惡習，繼續施用毒品而沈淪毒海之中，可知其法治觀念不足，意志力甚為薄弱，本案甚且為鞏固毒品來源，進一步大量購買毒品，且持有甲基安非他命部分純質淨重已逾法定數量2倍以上，違法情節嚴重，所為誠屬可罰，參以被告除施用毒品外，尚有販賣毒品、違反商業會計法之前科，素行非佳，未予相當懲戒，恐難收矯治之效，惟本院念其施用毒品之犯行，在本質上乃屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，兼衡此類犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜，量處過重之刑對其戒毒並無助益，併酌以其犯後能坦承犯行，犯後態度尚可，暨其自陳國小畢業之智識程度，目前無業，已婚，育有3名未成年子女等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併定其應執行之刑。
㈦被告為本案行為後，刑法關於沒收之規定業於104年12月30
日修正公布，且刑法第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」立法意旨認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，是本案自應適用裁判時之法律甚明。又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，而於刑法施行法第10條之3第2項明文規定「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則。又毒品危害防制條例第18條第1項，於105年
5月27日修正為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。」並於105年7月1日施行，係因應上開刑法施行法第10條之3施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。是毒品案件中如有查獲與本案直接相關之違禁物，應優先適用毒品危害防制條例第18條第1項，至於施用毒品所用之物，則應回歸刑法沒收之相關規定。經查：
1.上開犯罪事實㈠扣案之海洛因28包、甲基安非他命12包，分別為毒品危害管制條例所管制之第一級毒品、第二級毒品，並與犯罪事實㈠有直接關聯，爰依毒品危害防制條例第18條第1項宣告沒收。又鑑驗毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而秤重，必要時亦會輔以刮杓取袋內粉末，然無論依上述何種方式分離，包裝袋內均會有極微量之毒品殘留，無法與毒品完全析離，故應將包裝袋視為毒品之一部，一併沒收銷燬之。至鑑驗用罄之海洛因及甲基安非他命已滅失，爰不諭知沒收銷燬。
2.前述犯罪事實㈠扣案之玻璃球吸食器1組、磅秤1臺，被告已於本院審理時陳稱：扣案之吸食器、注射針筒都不要了等語（見本院卷第45頁），是該部分物品已非屬被告所有，不能依刑法第38條第2項之要件沒收，又非違禁物，爰不予宣告沒收，由檢察官另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第3項、第4項、第18條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃煥軒到庭執行職務。
中華民國105年11月25日
刑事第八庭法官蔡鎮宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃嫀文中華民國105年11月28日附錄論罪科刑條文全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。