臺灣雲林地方法院105年度訴字第434號刑事判決

裁判字號：臺灣雲林地方法院105年訴字第434號刑事判決

裁判日期：民國105年11月25日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣雲林地方法院刑事判決105年度訴字第434號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告潘宏祈選任辯護人莊國禧律師（法律扶助律師）被告 沈攸 霖指定辯護人本院公設辯護人 許俊雄 上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
105年度偵字第499號），本院判決如下：
主文潘宏祈犯附表一編號1至6所示之罪，分別處各該編號所示之刑。應執行有期徒刑拾伍年拾月。扣案之ASUS廠牌智慧型手機一支（含門號0000000000號SIM卡一張）沒收；未扣案之市內電話一具沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與沈 攸霖 連帶追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
沈攸霖 犯附表一編號6所示之罪，處該編號所示之刑。
事實
一、潘宏祈、沈攸霖均有施用毒品前科，仍不知悔改，潘宏祈明知 海洛 因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所規範之第一級、第二級毒品，沈攸霖亦明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，該等毒品均不得持有或販賣，竟獨自或共同為下列販賣毒品之犯行：
㈠於民國104年7月初某日，潘宏祈基於販賣甲基安非他命以
營利之犯意，在沈攸霖位於 雲林縣 ○○鎮○○里○○00號住處內，以新臺幣（下同）2,000元價格，將第二級毒品甲基安非他命1包販賣予沈攸霖，銀貨兩訖。
㈡於104年7月4日20時7分許，潘宏祈基於販賣海洛因以營
利之犯意，持用其所有ASUS廠牌智慧型手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張，已在臺灣宜蘭地方法院105年度刑管字第54號扣押，下稱ASUS手機）與 林文琪 持用門號0000000000號行動電話聯絡毒品交易（通話內容如附表二編號1所示），通話後不久，潘宏祈在雲林縣斗六市棒球場附近，以1,000元價格，將第一級毒品海洛因1包販賣予林文琪，銀貨兩訖。
㈢於104年7月7日0時2分許，潘宏祈基於販賣海洛因以營
利之犯意，持用上開ASUS手機與 章喬棟 持用門號0000000000號行動電話聯絡毒品交易（通話內容如附表二編號2所示），通話後不久，潘宏祈在雲林縣斗六市○○路之凱登商務旅館，以500元價格，將第一級毒品海洛因1包販賣予章喬棟，銀貨兩訖。
㈣於104年7月13日6時8分、18分許，潘宏祈基於販賣海洛
因以營利之犯意，持用上開ASUS手機與 黃江福 持用門號0000000000號行動電話聯絡毒品交易（通話內容如附表二編號3所示），通話後不久，潘宏祈在雲林縣警察局虎尾分局對面之統一超商前，以1,500元價格，將第一級毒品海洛因1包販賣予黃江福，銀貨兩訖。
㈤於104年7月5日17時29分、18時48分、19時12分許，潘宏
祈基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，持用上開ASUS手機與 楊婉婷 、 彭昶勝 共同持用門號0000000000號行動電話聯絡毒品交易（通話內容如附表二編號4①至③所示），通話後不久，潘宏祈在雲林縣○○鎮○○路○段之某卡拉OK附近，以2,000元價格，將第二級毒品甲基安非他命1包販賣予楊婉婷及彭昶勝（已交付），惟楊婉婷及彭昶勝賒欠未付款，潘宏祈遂於翌日0時12分、13分、1時34分、36分、41分、
2時2分許，以上開ASUS手機傳簡訊及撥打電話向楊婉婷及彭昶勝表達不滿且追討欠款（通話內容如附表二編號4④至⑨所示），並委由不知情之 王森永 （綽號「 豬肉勇 」）、 簡妃菁 前往雲林縣斗六市榴北里活動中心，向楊婉婷及彭昶勝取回1,000元之價款與大約半數之甲基安非他命。
㈥潘宏祈、沈攸霖共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營
利之犯意聯絡，先由潘宏祈將價值4,000元之甲基安非他命交付予沈攸霖，潘宏祈並於104年7月5日7時24分、57分許，持用上開ASUS手機與沈攸霖所用之門號000000000號市內電話1具聯繫交代如何進行毒品交易（通話內容如附表二編號5所示）後，再由沈攸霖於同日中午前某時，在其位於雲林縣○○鎮○○里○○00號住處內，以2,000元價格，將第二級毒品甲基安非他命1包販賣予某真實身分不詳之人，於同日晚間9時至10時間，沈攸霖再將所收取之2,000元款項及其餘未售出之甲基安非他命交還給潘宏祈。
二、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮雲林縣警察局斗六分局報告偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條第1項、第159條之5第1項定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外陳述之供述證據，檢察官、被告等及辯護人等於本院準備程序及審理時均陳明同意作為證據使用（見本院卷第104至107頁、第167至168頁、第179至180頁、第256頁），本院審酌該等供述證據作成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠就事實欄一、㈠、㈡、㈢、㈣被告潘宏祈販賣甲基安非他命
、海洛因之事實，業據被告潘宏祈坦承不諱（於警詢時坦承
㈠、㈡部分，見警卷第7至8頁，於偵訊時坦承㈠部分，見他字卷第275頁，於本院準備程序及審理時則坦承㈠至㈣部分，見本院卷第100至101頁、第186至188頁），且經購毒者沈攸霖、林文琪、章喬棟、黃江福於警詢時陳述及偵訊時證述明確（見警卷第45至48頁、第53至54頁、第60至61頁、他字卷第153至154頁、第199頁、第208頁、第243至
244頁），並有臺灣宜蘭地方法院104年度聲監字第215號、104年度聲監續字第125號通訊監察書暨電話附表影本各
1份（見警卷第2至5頁）、附表二編號1至3所示通訊監察譯文在卷可稽（譯文出處如附表二各編號備註欄所載），足認被告潘宏祈所為自白與事實相符，堪以採信。
㈡就事實欄一、㈤被告潘宏祈販賣甲基安非他命部分：
①關於附表二編號4通訊監察譯文內容所談何事，楊婉婷、彭
昶勝於警詢及偵訊時均陳稱：104年7月5日19時12分左右，在雲林縣○○鎮○○路○段後面某卡拉OK旁，潘宏祈拿1包安非他命給渠2人，要渠2人將該包安非他命販賣給綽號「豬肉勇」之男子，並向「豬肉勇」收取2,000元，但渠2人拿到毒品之後並沒有將毒品拿去賣給「豬肉勇」。104年
7月6日1時50分許，「豬肉勇」和他朋友過來，渠2人與「豬肉勇」約在斗六市榴北里活動中心，渠2人將潘宏祈前
1天拿給渠2人之1包安非他命交給「豬肉勇」等語（見警卷第21至22頁、第28至29頁、他字卷第222頁）。楊婉婷並指認綽號「豬肉勇」之男子，即是王森永（見警卷第24頁反面）。
②王森永於偵訊時陳述：（你的外號是「豬肉勇」？）是。（
104年7月5日晚上至7月6日凌晨間，你有與楊婉婷、彭昶勝見面嗎？情況為何？）當天是潘宏祈的女朋友簡妃菁聯絡我，她說要去向楊婉婷、彭昶勝拿錢，她問我知不知道他們住哪裡，所以我才帶簡妃菁去，當時跟楊婉婷約在斗六市榴北里活動中心旁地下道見面，當時楊婉婷、彭昶勝其中1人有拿2,000元給簡妃菁，另外還有拿1張卡片給簡妃菁，但我不知道那張卡片裡面是什麼，沒有看到任何毒品等語（見他字卷第72至73頁）。
③被告潘宏祈於警詢時對於上開楊婉婷、彭昶勝所稱之事，先
稱「沒有這回事、沒有印象」，後改稱「應該是這樣沒錯」、「後來『豬肉勇』有去找他們，而他們2人有將原本安非他命透過『豬肉勇』還給我」等語（見警卷第10頁）；其於偵訊時則供稱：（楊婉婷、彭昶勝說104年7月5日你在斗南1間卡拉OK拿1包安非他命給他們，叫他們拿給「豬肉勇」？）這件事應該是我拿安非他命就是要賣給他們2人，他們說錢要晚一點給我，但他們竟然都沒消沒息，所以隔天我才叫「豬肉勇」把東西要回來。（「豬肉勇」是誰？）我昨天有看口卡，應該是王森永，他是我朋友，我確定有叫他幫我向楊婉婷、彭昶勝把安非他命拿回來，但拿回來的安非他命量有少，我不確定是誰用掉了，有拿回來我就沒關係等語（見他字卷第275頁）。
④細繹附表二編號4通訊監察譯文內容，當天第1通電話（即
附表二編號4①）是楊婉婷在17時29分38秒主動打給被告潘宏祈，而非被告潘宏祈打給楊婉婷，倘如楊婉婷、彭昶勝上開所稱，是被告潘宏祈有求於渠2人，要渠2人將毒品代為販賣給他人，理應是被告潘宏祈會主動撥打電話給渠2人才是；而雙方在當天19時12分36秒（即附表二編號4③）見面之後，被告在隔天0時13分24秒、1時34分39秒、1時36分
7秒電話中共3次向楊婉婷稱要過去收2,000元，楊婉婷回答說「好」（即附表二編號4⑤⑥⑦），倘如楊婉婷、彭昶勝上開所稱，渠2人並未依被告潘宏祈指示將毒品代為賣給王森永，也沒有向王森永收到錢，則楊婉婷何以沒有在電話中向被告潘宏祈說明此節，卻反而答應被告潘宏祈前來收錢？由此可見，楊婉婷、彭昶勝上開所稱被告潘宏祈要渠2人將毒品代為賣給「豬肉勇」即王森永乙節並非事實。反之，此等通訊監察譯文內容洽可以佐證被告潘宏祈於偵訊時所為供述情節，應認本次交易是楊婉婷、彭昶勝向被告潘宏祈購買價格2,000元之甲基安非他命1包（按「安非他命」、「甲基安非他命」均為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命的鹽酸鹽，國內緝獲之安非他命藥物，多為甲基安非他命，有行政院衛生署管制藥品管理局93年02月09日管宣字第0930001092號函、93年12月22日管宣字第0930012251號函各1份說明詳盡，可見安非他命與甲基安非他命，為毒性有差別之第二級毒品；又安非他命在國內取得不易，施用情形較少，實務上尿液檢驗結果係甲基安非他命陽性反應者佔大部分等情，也經法務部調查局93年5月4日調科壹字第09362413980號函說明；再者，一般施用毒品者並不知「安非他命」、「甲基安非他命」之區別。從而，被告潘宏祈及證人楊婉婷、彭昶勝、王森永所稱「安非他命」，應該是「甲基安非他命」），因被告潘宏祈已經將甲基安非他命1包交付給楊婉婷、彭昶勝，而渠2人賒欠未付款，所以被告潘宏祈才多次撥打電話向渠2人追討欠款。被告潘宏祈在104年7月6日1時41分9秒打給楊婉婷，稱伊朋友叫「 阿勇 」和1個女的會過去找渠2人（即附表二編號4⑧），接著在同日2時0分20秒，王森永持用門號0000000000號行動電話打給被告潘宏祈，被告潘宏祈問「怎麼」，王森永稱「拿1千，退1千東西，衣服還你」，被告潘宏祈稱「東西拿回來」，王森永稱「好」等語（見警卷第34頁），由此可見王森永、簡妃菁確有向楊婉婷、彭昶勝取回1,000元現金與半數價值約1,000元之甲基安非他命，王森永前揭證稱：簡妃菁向楊婉婷、彭昶勝拿2,000元及1張卡片，沒有看到毒品云云，並非屬實。被告潘宏祈辯稱：只是透過王森永向楊婉婷、彭昶勝拿回甲基安非他命，沒有收到錢云云，也不實在，不足採信。
㈢就事實欄一、㈥被告潘宏祈、沈攸霖共同販賣甲基安非他命
之事實，分別經被告潘宏祈、沈攸霖於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（見警卷第8至9頁、他字卷第198頁、第207頁、第275頁、本院卷第100頁、第166至167頁、第189頁），並有前述通訊監察書暨電話附表影本、附表二編號5所示通訊監察譯文附卷足憑（譯文出處如附表二編號5備註欄所載），足認被告潘宏祈、沈攸霖所為自白與事實相符，堪以採信。
㈣營利意圖：
按毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件，至於其是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問（最高法院99年度台上字第6007號判決意旨可資參照）。被告潘宏祈於本院審理時供述：事實欄一、㈠至㈥所載販賣海洛因、甲基安非他命，都是賺吃的而已（見本院卷第186至189頁），顯見被告潘宏祈歷次販賣毒品都為謀取毒品之量差供己施用，均有營利意圖無訛。另被告沈攸霖也曾向同案被告潘宏祈購買甲基安非他命供己施用（即事實欄一、㈠），其應明瞭同案被告潘宏祈販賣甲基安非他命有利可圖，又在電話中接受同案被告潘宏祈指示來販賣毒品給他人，並於事後將販賣毒品所得款項及剩餘未售出之毒品交還給同案被告潘宏祈，足認被告沈攸霖明知同案被告潘宏祈意圖營利而共同參與販賣甲基安非他命，有犯意聯絡、行為分擔。
㈤綜上所述，本案事證已臻明確，被告2人前開各犯行均堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移
轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之，倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂（最高法院101年度台上字第5830號判決意旨參照）。關於事實欄一、㈤部分，被告潘宏祈既然已經將價值2,000元之甲基安非他命1包交付給楊婉婷、彭昶勝，此際被告潘宏祈之販賣行為已經既遂，並不因事後楊婉婷、彭昶勝有退還部分毒品而有異。是核被告潘宏祈如事實欄一、㈠㈤㈥所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品（既遂）罪。公訴人就事實欄一、㈤部分主張被告潘宏祈係犯販賣第二級毒品未遂罪，尚有誤會。核被告潘宏祈如事實欄一、㈡㈢㈣所為，均係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。核被告沈攸霖如事實欄一、㈥所為，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。就事實欄一、㈥部分，被告2人間有犯意聯絡、行為分擔，已如前述，為共同正犯。被告2人在販賣前各自持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均為其等各次販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告潘宏祈上開6次販賣毒品行為之時間、地點、對象均可以明顯區隔，應認其犯意各別、行為互殊，予以分論併罰。
㈡累犯：
①被告潘宏祈前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年
度審訴字第2868號判決判處有期徒刑10月、4月確定，再因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（已改名為臺灣新北地方法院）以97年度訴字第4044號判處有期徒刑4月、10月確定，前開案件再經臺灣桃園地方法院以98年度聲字第570號裁定應執行有期徒刑2年確定；再因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以99年度訴字第58號判決判處有期徒刑10月、
4月，應執行有期徒刑1年確定，經接續執行後，於100年
9月19日假釋付保護管束出監，於101年2月27日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷足憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（所犯販賣第一、二級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。
②被告沈攸霖因施用毒品案件，經本院以102年度易字第654
號判決判處有期徒刑6月確定，又因施用毒品案件，經本院以103年度六簡字第119號判決判處有期徒刑6月確定，經接續執行後，於104年3月27日執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可佐，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（所犯販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。
㈢按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第1項、第2項分別定有明文。查：
①有關被告潘宏祈有無供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯
乙節，經本院函詢結果，雲林縣警察局斗六分局偵查隊偵查 佐蔡招旻 出具職務報告謂：有關潘宏祈販賣毒品案均由宜蘭縣政府警察局宜蘭分局負責執行通訊監察，並於104年11月24日由宜蘭分局借提潘宏祈至本分局執行其他藥腳查緝行動，再由本分局將潘宏祈等嫌販賣毒品事證報請臺灣雲林地方法院檢察署偵辦，本分局並無因潘宏祈供述而查獲其他共犯或正犯等上游販毒者等語（見本院卷第145頁），宜蘭分局則函覆謂：本案係緣於本分局偵辦 林家慶 涉嫌毒品案，據 林嫌 主動供述其上游販毒者為一綽號「將軍」之男子，且交易時曾有被告潘宏祈在場目睹，本分局佐警乃於105年3月1日至法務部矯正署宜蘭看守所借詢被告潘宏祈，查證有無在場目睹毒品交易情事，詢據被告潘宏祈坦承確曾目睹犯嫌林家慶與「將軍」交易毒品，且亦曾與林嫌合資向「將軍」購毒，然詢據林嫌及 潘嫌 皆無法明確指認供述綽號「將軍」之男子係何人，全案復經實施通訊監察後，仍無從得知查證綽號「將軍」之男子真實身分，故未有查獲其他共犯或正犯販賣毒品之情形（見本院卷第157至161頁），故本案被告潘宏祈並無應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑之情形。另關於被告沈攸霖就事實欄一、㈥毒品之來源為同案被告潘宏祈，警方從通訊監察結果已可得知此節，是亦無應依該規定減刑之情形。
②關於事實欄一、㈠㈡㈤㈥販賣第一、二級毒品犯行，被告潘
宏祈已於警詢、偵訊及本院審理時自白，已說明如上，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加重（所犯販賣第一、二級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）後減輕之。至於事實欄一、㈢㈣部分販賣第一級毒品犯行，警察並未詢問被告潘宏祈，於偵訊時，對於檢察官訊問「證人章喬棟說於104年7月7日在斗六凱登商務旅社以500元向你買海洛因，有無此事？」被告潘宏祈答稱：沒有；又對檢察官訊問「黃江福（綽號養樂多）說他於104年7月13日早上6時8分及18分與你通話後，你派一個小弟到虎尾分局斜對面的超商賣給他1500元的海洛因，有無此事？」被告潘宏祈也答稱：沒有，我沒有印象等語（見他字卷第274至285頁），難認被告潘宏祈就此部分犯行有同時符合偵審中自白之要件，自無從依同項規定減刑。關於事實欄一、㈥販賣第二級毒品犯行，被告沈攸霖已於警詢、偵訊及本院審理時自白，也如前述，應依同項規定減輕其刑，並依法先加重（所犯販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）後減輕之。
㈣刑法第59條規定：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由：科刑時原即應依刑法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、51年台上字第899號判例意旨參照）。
又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院88年台上字第1862號判決參照）。被告潘宏祈就事實欄一、㈡㈢㈣部分所為，共販賣海洛因3次，交易對象僅3人，販賣海洛因之數量及各次所得價額非鉅額，較之一般大盤或中盤毒梟販賣數量眾多，動輒數百萬、千萬元之暴利所生危害情形顯有不同，而毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定最低本刑為「無期徒刑」，縱依同條例第17條第2項規定減刑後，至少為「有期徒刑15年」，仍不免過苛，且無從與前開毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，顯可憫恕，而有情輕法重之虞，爰均依刑法第59條規定，就被告潘宏祈此部分3次販賣第一級毒品之犯行均酌減其刑（就事實欄一、㈡部分，依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減，就事實欄一、㈢㈣部分，僅依刑法第59條規定酌減）。關於被告沈攸霖之辯護人請求就被告沈攸霖如事實欄一、㈥所為亦依刑法第59條規定酌減乙節，被告沈攸霖此部分係犯販賣第二級毒品罪，法定最低本刑為「有期徒刑7年」，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，最低度刑可減為「有期徒刑3年
6月」，考量毒品對於人民身體與公共治安之危害程度非輕，立法者乃欲以重刑嚴懲販賣毒品之行為人，故本院認被告沈攸霖所犯上開販賣第二級毒品罪並無情輕法重、顯可憫恕而需酌減刑度之情事，被告潘宏祈如事實欄一、㈠㈤㈥所犯販賣第二級毒品罪亦同。
㈤爰審酌被告2人均有前述施用毒品前科，素行非佳，竟仍不
知戒除與毒品之接觸，反而從毒品之施用者轉變為毒品之提供者，所為販賣甲基安非他命、海洛因之行為，已助長社會上施用毒品之更形猖獗，此類行為所生危害，非僅使毒品買受者或受讓者之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，實值非難，又被告潘宏祈為被告沈攸霖之毒品上手，販毒所得也歸被告潘宏祈，可見被告潘宏祈在渠2人共同販賣毒品間居主導地位，被告潘宏祈販賣甲基安非他命共3次，販賣海洛因共3次，金額為500至2000元不等，被告沈攸霖販賣甲基安非他命僅1次，金額為2000元，足徵被告2人販賣毒品之規模均不大，另考量被告2人均坦承全部犯行，犯後態度良好，及被告潘宏祈自陳：入監前擔任粗工，家中尚有父母（見本院卷第190頁），被告沈攸霖自陳：在六輕做配管工作，母親罹患老人痴呆、癱瘓，在安養院由哥哥照顧（見本院卷第257頁）等一切情狀，分別量處如附表一各編號所示之刑，及合併定各自應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
四、沒收：㈠修正後毒品危害防制條例第19條第1項已將犯罪所得規定刪
除，應回歸適用修正後刑法規定。修正後刑法第38條之1第
1項前段規定：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。同條第3項規定：前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質，在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第72條參照）。
沒收兼具刑罰與保安處分之性質，係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分，性質上屬於對人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。毒品危害防制條例第19條第1項關於供販賣毒品所用或因販賣毒品所得之財物應沒收、追徵或抵償之規定，既未明定須連帶沒收，基於刑止於一身及罪刑相當原則，自應就各該正犯所涉刑罰範圍諭知沒收，不得諭知連帶沒收，實際上無所得者，更無從剝奪沒收。是共同正犯之犯罪所得，應以各該正犯各別實際所得為限，於各該正犯主刑項下就原物諭知沒收，或就原物之替代價值利益加以追繳、追徵或抵償，不得諭知連帶沒收（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議參照）。被告潘宏祈就事實欄一、㈠至㈥販賣毒品所得款項分別為2,000、1,000、500、1,500、1,000（另外一半毒品收回、未取得價款）、2,000元，均歸屬被告潘宏祈，應依修正後刑法第38條之1第1項前段規定，只在被告潘宏祈各該犯罪主文項下宣告沒收，因此部分所得並未扣案，應依修正後刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告沈攸霖就事實欄一、㈥部分，已將販毒所得2,000元交還給被告潘宏祈，其個人無實際犯罪所得，自無庸宣告沒收。
㈡修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條至第
9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。而於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則應回歸適用修正後刑法第38條第4項規定：前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。再者，既然修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，就供該條項所列犯罪所用之物（例如手機），對於不屬於犯罪行為人，亦應沒收，則在2人以上使用第三人之物（例如手機）而共同犯該條項所列之罪，惟該物（例如手機）全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，若採上述對於犯罪所得之沒收方式，即無從決定該對何一犯罪行為人追徵其價額，因而本於共同正犯責任共通原則，應該對全體共同正犯連帶追徵其價額才合理。又連帶追徵，本就以追徵到額滿為止，不至於有超額追徵之疑慮。從而，被告潘宏祈於事實欄一、㈡至㈥販賣毒品所使用之ASUS廠牌智慧型手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），已在臺灣宜蘭地方法院105年度刑管字第54號扣押（見本院卷第149、151頁），應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於何人所有，在各該犯罪主文項下宣告沒收，且就事實欄一、㈥部分，基於共同正犯責任共通原則，也應該在被告沈攸霖之主文項下宣告沒收。被告沈攸霖在事實欄一、㈥販賣毒品所使用之市內電話1具，並未扣案，應依同規定，不問屬於何人所有，在該次犯罪主文項下宣告沒收（該市內電話依被告沈攸霖所述，係其母親 沈伍芙蓉 所有，見本院卷第255頁，惟依前揭規定，該市內電話不問何人所有，均應予宣告沒收，故本院認為沒有必要再命被告沈攸霖之母參與沒收程序，併此敘明），再依修正後刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與被告潘宏祈連帶追徵其價額，且基於共同正犯責任共通原則，也應該在被告潘宏祈之主文項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與被告沈攸霖連帶追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官廖志國到庭執行職務。
中華民國105年11月25日
刑事第五庭審判長法官林輝煌
法官陳雅琪法官梁智賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由（須附繕本）。
書記官梁靖瑜中華民國105年11月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一、【被告潘宏祈、沈攸霖之宣告刑】┌──┬─────┬──────┬────────────────────┐│編號│犯罪事實│所犯罪名│宣告刑之內容│├──┼─────┼──────┼────────────────────┤│1│事實欄一、│毒品危害防制│潘宏祈犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒│││㈠所載販賣│條例第4條第│刑參年捌月；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳│││第二級毒品│2項販賣第二│仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行│││之犯行│級毒品罪│沒收時，追徵其價額。│├──┼─────┼──────┼────────────────────┤│2│事實欄一、│毒品危害防制│潘宏祈犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒│││㈡所載販賣│條例第4條第│刑柒年柒月；扣案之ASUS廠牌智慧型手機一支│││第一級毒品│1項販賣第一│（含門號0000000000號SIM卡一張│││之犯行│級毒品罪│）沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元│││││沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收│││││時，追徵其價額。│├──┼─────┼──────┼────────────────────┤│3│事實欄一、│毒品危害防制│潘宏祈犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒│││㈢所載販賣│條例第4條第│刑拾伍年壹月；扣案之ASUS廠牌智慧型手機一│││第一級毒品│1項販賣第一│支（含門號0000000000號SIM卡一│││之犯行│級毒品罪│張）沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰│││││元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒│││││收時，追徵其價額。│├──┼─────┼──────┼────────────────────┤│4│事實欄一、│毒品危害防制│潘宏祈犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒│││㈣所載販賣│條例第4條第│刑拾伍年貳月；扣案之ASUS廠牌智慧型手機一│││第一級毒品│1項販賣第一│支（含門號0000000000號SIM卡一│││之犯行│級毒品罪│張）沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟│││││伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執│││││行沒收時，追徵其價額。│├──┼─────┼──────┼────────────────────┤│5│事實欄一、│毒品危害防制│潘宏祈犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒│││㈤所載販賣│條例第4條第│刑參年柒月；扣案之ASUS廠牌智慧型手機一支│││第二級毒品│2項販賣第二│（含門號0000000000號SIM卡一張│││之犯行│級毒品罪│）沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元│││││沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收│││││時，追徵其價額。│├──┼─────┼──────┼────────────────────┤│6│事實欄一、│毒品危害防制│潘宏祈共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有│││㈥所載共同│條例第4條第│期徒刑參年捌月；扣案之ASUS廠牌智慧型手機│││販賣第二級│2項販賣第二│一支（含門號0000000000號SIM卡│││毒品之犯行│級毒品罪│一張）沒收；未扣案之市內電話一具沒收，於│││││全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與沈│││││攸霖連帶追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得│││││新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或│││││不宜執行沒收時，追徵其價額。│││││沈攸霖共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有│││││期徒刑參年柒月；扣案之ASUS廠牌智慧型手機│││││一支（含門號0000000000號SIM卡│││││一張）沒收；未扣案之市內電話一具沒收，於│││││全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與潘│││││宏祈連帶追徵其價額。│└──┴─────┴──────┴────────────────────┘附表二、【本案通訊監察譯文一覽表】┌──┬───────┬─────────────────┬───────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│備註│├──┼───────┼─────────────────┼───────┤│1│①104年7月4│A：0000000000（潘宏祈）│㈠佐證犯罪事實│││日20時7分43│↓│㈡：│││秒│B：0000000000（林文琪）│潘宏祈販賣第│││├─────────────────┤一級毒品海洛││││B：喂，潘兄。│因予林文琪。││││A：還有半路，大約四十分鐘，不然一│㈡通訊監察譯文││││半相等，你說你在哪裡？│出處：警卷第││││B：大吉路。│45頁。││││A：那我要在哪裡等你？│││││B：我跟你講棒球場比較安全。│││││A：好那我在棒球場等你。││├──┼───────┼─────────────────┼───────┤│2│①104年7月7│A：0000000000（潘宏祈）│㈠佐證犯罪事實│││日0時2分9│↑│㈢：│││秒│B：0000000000（ 張喬棟 ）│潘宏祈販賣第│││├─────────────────┤一級毒品海洛││││B：在哪？│因予章喬棟。││││A：在樓下這隔壁這間隔壁電動間啊，│㈡通訊監察譯文││││樓上已經開好啦。│出處：他字卷││││B：在哪裡丫？我不知道在哪裡。│第123-124頁││││A：在…我叫人報喊（ 曉琪 阿）…│。││││（女接)│││││B：你們在哪裡？我打妳電話不接。│││││A：（曉琪阿…接）我把你按掉，我們│││││在凱徵阿。│││││B：喔凱徵阿幾號？│││││A：615。│││││B：喔，615，好。││├──┼───────┼─────────────────┼───────┤│3│①104年7月13│A：0000000000（潘宏祈）│㈠佐證犯罪事實│││日6時8分6│↑│㈣：│││秒│B：0000000000（黃江福）│潘宏祈販賣第│││├─────────────────┤一級毒品海洛││││A：嘿，怎樣？│因予黃江福。││││B：我養樂多，我有現金要處理一下。│㈡通訊監察譯文││││A：你現在在哪裡？│出處：他字卷││││B：我現在在斗六。│第135-136頁││││A：我等下回斗六，到了我打電話給你│。││││。│││├───────┼─────────────────┤│││②104年7月13│A：0000000000（潘宏祈）││││日6時18分12│↑││││秒│B：0000000000（黃江福）││││├─────────────────┤││││A：我在虎尾這裡，看你要不要過來？│││││B：好丫！│││││A：你等一下，我叫人跟你報！│││││C：鬥陣的，虎尾分局你知道嗎？│││││B：知道，御花園嗎？│││││C：虎尾分局過來有一間全家，或7-11│││││，再打進來。│││││B：好。││├──┼───────┼─────────────────┼───────┤│4│①104年7月5│A：0000000000（潘宏祈）│㈠佐證犯罪事實│││日17時29分38│↑│㈤：│││秒│B：0000000000（楊婉婷）│潘宏祈販賣第│││├─────────────────┤二級毒品甲基││││B：哥哥在睡覺丫？│安非他命予楊││││A：在睡，斗南夜市這邊。│婉婷、彭昶勝││││B：阿！ 糖果 姐哩？│。││││A：她阿被我…我勁擊…欠錢不還│㈡通訊監察譯文││││B：還報條子報警察來捉我。│出處：警卷第││││B：報警捉你丫？│21-22頁正面││││A：對阿，可惡到這種程度，那天捉來│。││││垂欠扁臭雞笆幹…你要過來我在這│││││邊喔。│││││B：好啦。│││├───────┼─────────────────┤│││②104年7月5│A：0000000000（潘宏祈）││││日18時48分35│↑││││秒│B：0000000000（楊婉婷）││││├─────────────────┤││││A：我在夜市怎樣？│││││B：那我過去找你喔。│││││A：多久到？│││││B：（女問旁男多久到）10幾分鐘。│││││A：盡量快到，跟你講鴿子工會知道嗎│││││？│││││B：什麼，聽不懂。│││││A：你叫 勞仔 接聽。│││││B：（男聲）公會，台一線那邊，鐵房│││││卡拉OK。│││││A：我跟你住址啦！有聽嗎？延平路二│││││段後面一排卡拉OK，最後面一家那│││││家。│││││B：（男聲）好好。│││├───────┼─────────────────┤│││③104年7月5│A：0000000000（潘宏祈）││││日19時12分36│↑││││秒│B：0000000000（楊婉婷）││││├─────────────────┤││││B：我到了。│││││A：我過去。│││├───────┼─────────────────┤│││④104年7月6│A：0000000000（潘宏祈）││││日0時12分50│↓││││秒│B：0000000000（楊婉婷）││││├─────────────────┤││││簡訊：不要讓我去你家找你！有什麼事│││││老實說會比較好！│││├───────┼─────────────────┤│││⑤104年7月6│A：0000000000（潘宏祈）││││日0時13分24│↑││││秒│B：0000000000（楊婉婷）││││├─────────────────┤││││B（女）：喂。│││││A（男）：怎麼那麼久？│││││B：不方便接電話按掉。│││││A：我過去拿錢。│││││B：我在哪你知道嗎？│││││A：你說怎麼樣，你要到「黑松」，你│││││在哪我在斗南，到了再打給妳。│││├───────┼─────────────────┤│││⑥104年7月6│A：0000000000（潘宏祈）││││日1時34分39│↓││││秒│B：0000000000（楊婉婷）││││├─────────────────┤││││A（男）：喂，有聽到嗎，我現在過去│││││跟你收，還有2千塊嗎？│││││B（女）：你說什麼？│││├───────┼─────────────────┤│││⑦104年7月6│A：0000000000（潘宏祈）││││日1時36分7│↓││││秒│B：0000000000（楊婉婷）││││├─────────────────┤││││A：我現在過去拿2千有沒有問題？│││││B：你在哪裡？│││││A：我在斗南要過去跟你拿錢。│││││B：好。│││├───────┼─────────────────┤│││⑧104年7月6│A：0000000000（潘宏祈）││││日1時41分9│↓││││秒│B：0000000000（楊婉婷）││││├─────────────────┤││││A（男）：阿妹，我朋友過去那，叫「│││││阿勇」和1個女的。│││││B（女）：開什麼車，我們不認識他。│││││A：他會打給你。│││││B：好。│││├───────┼─────────────────┤│││⑨104年7月6│A：0000000000（潘宏祈）││││日2時2分13│↓││││秒│B：0000000000（楊婉婷）││││├─────────────────┤││││A（男）：我講給妳聽。│││││B（女）：帥哥。│││││A：不能用這種方式。│││││B：我跟你講，我朋友有說他領錢。│││││A：沒關係。││├──┼───────┼─────────────────┼───────┤│5│①104年7月5│A：0000000000（潘宏祈）│㈠佐證犯罪事實│││日7時24分7│↑│㈥：│││秒│B：000000000（沈攸霖）│潘宏祈、沈攸│││├─────────────────┤霖共同販賣第││││B：喂。│二級毒品甲基││││A：喂，「幽立」我跟你講喔，你看他│安非他命予不││││拿多少，一個四張，他二張的話你│詳之人。││││就分成一半。│㈡通訊監察譯文││││B：好。│出處：警卷第││├───────┼─────────────────┤17頁正面。│││②104年7月5│A：0000000000（潘宏祈）││││日7時57分18│↓││││秒│B：000000000（沈攸霖）││││├─────────────────┤││││A：喂，他拿兩千還是四千？│││││B：喂？│││││A：他拿兩千還是四千？│││││B：甚麼？│││││A：喂…優利喔？，上次那個拿兩千│││││還是四千？│││││B：兩千。│││││A：還差一半嗎？│││││B：嗯。││└──┴───────┴─────────────────┴───────┘