裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第1360號刑事判決
裁判日期：民國99年09月15日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第1360號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院99年度訴字第209號中華民國99年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第406號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○前於民國(下同)89年間，因違反懲治盜匪條例及竊盜等案件，經臺灣屏東地方法院以88年度訴字第651號各判處有期徒刑7年6月、7月，應執行有期徒刑8年確定；復經同院於97年9月30日，以97年度聲字第1318號裁定上開竊盜罪部分，減為有期徒刑3月又15日，與違反懲治盜匪條例案件，定其應執行之刑為有期徒刑7年8月確定。嗣於95年4月11日縮短刑期假釋，於96年4月25日縮刑假釋期滿，視為已執行完畢。詎甲○○明知具有殺傷力之改造手槍及改造子彈均係管制物品，未經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有具有殺傷力改造手槍及子彈之犯意，於98年12月底某日，在雲林縣崙背鄉某處，向綽號「 阿坤 」之真實姓名年籍不詳成年男子，以新臺幣（下同）2萬餘元之代價，購得仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（含彈匣1只，槍枝管制編號：0000000000號）及具有殺傷力由金屬彈殼組合直徑9.0正負0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈8顆，而無故持有之。嗣於99年1月1日凌晨4時左右，在彰化縣彰化市○○路○段○號前，因其駕駛所竊取之丁○○所有原車牌號碼00-0000號之自用小客車，懸掛其所竊取之 陳錫憲 已報案失竊之車牌號碼0000-00號自用小客車之車牌(竊盜部分業經原審判決確定)，而為警盤查，甲○○並於未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺本案非法持有具有殺傷力槍枝及子彈之犯行前，即主動向員警供承有上開持有槍、彈犯行，自首而接受裁判，並當場扣得上開改造手槍1支、具有殺傷力之非制式子彈8顆（均業經鑑驗試射擊發，已不具殺傷力）及不具殺傷力之非制式子彈1顆、彈殼5顆，始悉上情。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新製法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件扣案之槍枝及子彈等，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）實施鑑定，及原審送請該局鑑定所出具之99年1月18日刑鑑字第0990003465號鑑驗書、99年3月4日刑鑑字第0990024555號函，即具有證據能力，而得為本案之證據。
二、上開犯罪事實，迭據被告甲○○於警詢、檢察官偵查及原審法院審理時坦承不諱，而上開扣案之槍枝及子彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，認送驗手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），係由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈9顆及彈殼5顆，子彈部分認均係由金屬彈殼組合直徑9.0正負0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈；經全部予以實際試射結果，其中8顆可擊發，認均具殺傷力，1顆無法擊發，認不具殺傷力；彈殼5顆，認均係非制式金屬彈殼等情，有該局99年1月18日刑鑑字第0990003465號鑑驗書、99年3月4日刑鑑字第0990024555號函附卷可稽（見99年度偵字第406號卷第22、23頁、原審卷第47頁），是上開槍枝與子彈，除不具殺傷力之子彈1顆、彈殼5顆外，均屬槍砲彈藥刀械管制條例第5條所定，未經中央主管機關許可，不得持有之管制物品，堪以認定；此外復有彰化縣警察局槍枝初步檢視報告表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片各1件在卷可資佐證，足認被告之自白與事實相符。從而，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項未經許可，持有子彈罪。被告以一行為持有具有殺傷力之改造手槍及子彈8顆，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。又按非法寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如寄藏之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令寄藏之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院92年度臺上字第2121號判決意旨參照）。本件被告雖持有具有殺傷力之子彈8顆，惟依上開判決意旨，應僅成立單純一未經許可持有具有殺傷力之子彈罪，而不以其所持有之子彈數量而成立數罪，併予敘明。再本件扣案之子彈9顆，前經彰化縣警察局彰化分局送請刑事警察局鑑定時，僅實際試射3顆，認均具有殺傷力等情，有上開刑事警察局99年1月18日刑鑑字第0990003465號鑑驗書在卷可稽；另未經實際試射之6顆子彈，經原審再行送請刑事警察局予以實際試射，其中5顆具殺傷力，1顆不具殺傷力乙節，亦有該局99年3月4日刑鑑字第0990024555號函附卷可佐，是公訴人認被告持有具有殺傷力之非制式子彈9顆（起訴書犯罪事實欄第1頁雖載為14顆，然業經原審公訴人以99年度蒞字第1151號補充理由書更正為9顆《見原審卷第38頁》），容有未恰，被告持有不具殺傷力之1顆子彈，應不成立犯罪，惟公訴意旨認此部分既與上開持有子彈經論罪科刑之部分，具有單純一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。又被告前於89年間，因違反懲治盜匪條例及竊盜等案件，經臺灣屏東地方法院以88年度訴字第651號各判處有期徒刑7年6月、7月，應執行有期徒刑8年確定；復經同院於97年9月30日，以97年度聲字第1318號裁定上開竊盜罪部分，減為有期徒刑3月又15日，與違反懲治盜匪條例案件，定其應執行之刑為有期徒刑7年8月確定。嗣於95年4月11日縮短刑期假釋，於96年4月25日縮刑假釋期滿，視為已執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份附卷可稽，被告於有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。末按，刑法第62條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項係規定自首之情形，並依其是否已將槍械、彈藥移轉他人持有，而分別規定：未經移轉持有者，應報繳其持有之全部槍械、彈藥；已移轉持有者，應據實供述全部槍械、彈藥之來源或去向，並因而查獲，始能減免其刑（最高法院72年度臺上字第641號判例、90年度臺上字第3561號判決意旨參照），本件被告係因駕駛懸掛失竊車牌之車輛，而為警上前盤查時企圖逃逸，復遭警制服後，並於員警開始搜尋車內後座，尚未發覺車內藏放有槍枝及子彈前，即主動供陳車上有槍枝，其身上有子彈等情，業據證人即查獲員警 李嘉文 於原審審理時證述明確（見原審卷第50頁背面至第52頁背面），斯時，固有證據足資懷疑被告涉有竊盜犯行，然能否確切認知被告非法持有槍枝及子彈，尚堪質疑，而被告當時既有逃逸之行徑，其人身自由復處於為員警壓制之狀態，實難認有何主動報繳其所持有槍枝、子彈之主觀意思及客觀行為，自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定之適用，併予敘明。從而，被告持有槍彈之犯行，足認確係在警員未發現有確切之根據得為合理之懷疑前，即主動供述之，應認合於刑法上自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定，予以減輕其刑，並依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。
四、原審經審理結果，以被告甲○○犯罪事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款等規定，並審酌被告無故持有具有殺傷力之改造手槍及子彈，對於社會秩序潛在威脅甚鉅，惟斟酌被告非法持有槍彈期間未久，犯罪所生危害有限，復合於自首之要件，犯後均坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑2年8月之刑，併科罰金新臺幣10萬元，及就併科罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。另就扣案之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號為0000000000號），認係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定之違禁物，依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；至扣案具有殺傷力之非制式子彈8顆，均經鑑驗予以實際試射擊發，僅餘彈殼，已失去子彈之功能而不具有殺傷力，自非違禁物；及扣案原不具有殺傷力之子彈1顆、彈殼5顆，亦均非違禁物，爰均不諭知沒收。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。檢察官上訴雖謂94年2月2日總統令修正公布、並自95年7月1日施行之刑法第62條，其修正理由認自首之動機不一而足，有出於內心悔悟者，有由於情勢所迫者，亦有基於預期邀獲必減之寬典者，對於自首者，依現行規定一律必減其刑，不僅難於獲致公平，且有使犯人恃以犯罪之虞，如可委由裁判者視其具體情況決定減輕其刑與否，運用上較富彈性，真誠悔悟者可得減刑自新之機，而狡黠陰暴之徒亦無所遁飾，可符公平之旨，故於現行文字「減輕其刑」之上，增「得」字等語。而本件警員查獲槍彈前，雖無有確切之根據得為合理之可疑者，然被告在警員已著手檢查車內前座再檢查後座之際，主動告知有「改的」，顯係受情勢所迫，被告主觀上並無真誠悔悟之心，原審認合於刑法上自首之要件，依刑法第62條前段之規定予以減輕其刑，即有不當，故請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。惟被告所為確屬自首，業經原審說明其認定之理由，原審公訴檢察官亦不爭執被告所為合乎自首之要件(見原審卷第65頁背面論告書)，而自首得否減刑，立法者於修正理由中業已委由裁判者視其具體情況決定減輕其刑與否，則原審斟酌被告所犯情節(持有槍彈期間未久、犯罪所生危害有限、犯後坦承犯行之態度等)，給予自首減刑之宣告，即難認有何濫用其權限之情事。是以，原審適用自首減刑之規定，既未逾越法律所規定之範圍，本即實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，故檢察官執以提起上訴，指摘原判決不當，經核並無理由，應予駁回其之上訴。
五、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國99年9月15日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官卓進仕法官林宜民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳雅菁中華民國99年9月15日