裁判字號：臺灣彰化地方法院99年訴字第209號刑事判決
裁判日期：民國99年04月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣彰化地方法院刑事判決99年度訴字第209號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人李麗花律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第406號），本院判決如下：
主文甲○○犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑貳年捌月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日，扣案如附表二編號一所示之物沒收；又犯如附表一所示之罪，均累犯，各處如附表一所示之刑；應執行有期徒刑叁年拾月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日，扣案如附表二所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、甲○○前因違反懲治盜匪條例案件及竊盜等案件，經臺灣屏東地方法院於民國89年1月27日，以88年度訴字第651號各判處有期徒刑7年6月、7月，應執行有期徒刑8年確定；復經同院於97年9月30日，以97年度聲字第1318號裁定上開竊盜罪部分，減為有期徒刑3月又15日，與違反懲治盜匪條例案件，定其應執行之刑為有期徒刑7年8月確定。嗣於95年4月11日縮短刑期假釋，迄96年4月25日縮刑假釋期滿，視為已執行完畢。
二、詎甲○○仍不知悔改，明知具有殺傷力之改造手槍及改造子彈均係管制物品，未經中央主管機關許可不得持有，竟基於持有具有殺傷力改造槍枝及子彈之犯意，於98年12月底某日，在雲林縣崙背鄉某處，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿坤 」之成年男子，以新臺幣（下同）2萬餘元之代價，購得仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（含彈匣1只，槍枝管制編號：0000000000號）及具有殺傷力由金屬彈殼組合直徑9.0正負0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈8顆，而無故持有之。
三、甲○○復意圖為自己不法之所有，先後於附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之方式，竊取如附表一所示被害人之財物。嗣於99年1月1日凌晨4時許，在彰化縣彰化市○○路○段○號前，因其所駕駛附表一編號一所示被害人所有原車牌號碼00-0000號之自用小客車，係懸掛編號三所示被害人已報案失竊之車牌號碼0000-00號自用小客車之車牌，而為警盤查，甲○○並於未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺本案非法持有具有殺傷力槍枝及子彈之犯行前，即主動向員警供承有上開持有槍、彈犯行，自首而接受裁判，並當場扣得上開改造手槍1支、具有殺傷力之非制式子彈8顆（均業經鑑驗試射擊發，已不具殺傷力）及不具殺傷力之非制式子彈1顆、彈殼5顆，車牌號碼0000-00號、6780-LD號車牌各2面及其所有供本件竊盜犯行所用之剪刀、三腳套筒各1支，始悉上情。
四、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人 蕭錫棟 、 黃金珠 、 施漢章 於警詢中所為之陳述，屬審判外之陳述，依首揭法條規定，原則上亦無證據能力。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本件被告甲○○及其辯護人於本院準備程序中對證據能力亦不爭執，且至言詞辯論終結前，就前開證人等言詞之證據能力亦未聲明異議。再前開證人等之陳述，未經被告及其辯護人主張有何非出於自由意志之情形，是本件認為容許其陳述之證據能力，亦無不當，應依刑事訴訟法第159條之5之規定，認前開證人等上開之證述具有證據能力。
二、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新製法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件扣案之槍枝及子彈等，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）實施鑑定，及本院依法送請該局鑑定所出具99年
1月18日刑鑑字第0990003465號槍彈鑑定書、99年3月4日刑鑑字第0990024555號函，即具有證據能力，而得為本案之證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，迭據被告於警詢、檢察官偵查中及本院審理時坦承不諱，核與證人即被害人蕭錫棟、黃金珠、施漢章於警詢中之證述相符。而上開扣案之槍枝及子彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，認送驗槍枝（槍枝管制編號0000000000號），係由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈9顆及彈殼5顆，子彈部分認均係由金屬彈殼組合直徑9.0正負0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈；經全部予以實際試射結果，其中8顆可擊發，認均具殺傷力，1顆無法擊發，認不具殺傷力；彈殼5顆，認均係非制式金屬彈殼等情，有刑事警察局99年1月18日刑鑑字第0990003465號槍彈鑑定書、99年3月4日刑鑑字第0990024555號函附卷可稽（見99年度偵字第406號卷第22、23頁、本院卷第47頁），是上開槍枝與子彈，除不具殺傷力之子彈1顆、彈殼5顆外，均屬槍砲彈藥刀械管制條例第5條所定，未經中央主管機關許可，不得持有之管制物品，堪以認定；此外，復有扣案如附表二編號二、三所示之工具、彰化縣警察局槍枝初步檢視報告表、搜索扣押筆錄、扣押物品清冊、彰化縣警察局車輛尋獲電腦輸入單、贓物認領保管單可資佐證，足認被告之自白核與事實相符。從而，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定。
二、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件。此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例參照）。本件被告為附表一所示竊盜犯行所攜帶之剪刀1支、三腳套筒1支，均為金屬製品，質地堅硬，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，自屬兇器。
三、核被告就犯罪事實二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及同條例第12條第4項未經許可，持有具有殺傷力之子彈罪；就犯罪事實三所為，各係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。被告以一行為持有具有殺傷力之改造手槍及子彈8顆，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪論處。又按非法寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如寄藏之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令寄藏之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院92年度臺上字第2121號判決意旨參照）。本件被告雖持有具有殺傷力之子彈8顆，惟依前開判決意旨，應僅成立單純一未經許可持有具有殺傷力之子彈罪，而不以其所持有之子彈數量而成立數罪，併予敘明。再本件扣案之子彈9顆，前經彰化縣警察局彰化分局送請刑事警察局鑑定時，僅實際試射3顆，均具有殺傷力等情，有上開刑事警察局99年1月18日刑鑑字第0990003465號槍彈鑑定書在卷可稽；另未經實際試射之6顆子彈，經本院再行送請刑事警察局予以實際試射，其中5顆具殺傷力，1顆不具殺傷力乙節，亦有該局99年3月4日刑鑑字第0990024555號函附卷可佐，是公訴人認被告持有具有殺傷力之非制式子彈9顆（起訴書犯罪事實欄第1頁載為14顆，經對照第2頁查獲過程之敘述及證據並所犯法條欄之記載，應係9顆之誤，即起訴具有殺傷力之子彈範圍不含彈殼5顆，並經公訴人以99年度蒞字第1151號補充理由書更正在卷），容有未恰，被告持有不具殺傷力之1顆子彈，應不成立犯罪，惟公訴意旨認此部分既與上開論罪科刑之部分，有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。被告所犯上開各罪，犯意各別，應予分論併罰。又被告前因違反懲治盜匪條例案件及竊盜等案件，經臺灣屏東地方法院於89年1月27日，以88年度訴字第651號各判處有期徒刑7年6月、7月，應執行有期徒刑8年確定；復經同院於97年9月30日，以97年度聲字第1318號裁定上開竊盜罪部分，減為有期徒刑3月又15日，與違反懲治盜匪條例案件，定其應執行之刑為有期徒刑7年8月確定。嗣於95年4月11日縮短刑期假釋，迄96年4月25日縮刑假釋期滿，視為已執行完畢等情，均有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，被告於徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，各為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。末按，刑法第62條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項係規定自首之情形，並依其是否已將槍械、彈藥移轉他人持有，而分別規定：未經移轉持有者，應報繳其持有之全部槍械、彈藥；已移轉持有者，應據實供述全部槍械、彈藥之來源或去向，並因而查獲，始能減免其刑（最高法院72年度臺上字第641號判例、90年度臺上字第3561號判決意旨參照），本件被告係因駕駛懸掛失竊車牌之車輛，而為警上前盤查時企圖逃逸，復遭警制伏後，並於員警開始搜尋車內後座，尚未發覺車內藏放有槍枝及子彈前，即主動供陳車上有槍枝，其身上有子彈等情，業據證人即查獲員警 李嘉文 於本院審理時證述明確（見本院卷第50頁反面至第52頁反面），斯時，固有證據足資懷疑被告涉有竊盜犯行，然能否確切認知被告非法持有槍枝及子彈，尚堪質疑，而被告當時既有逃逸之行徑，其人身自由復處於為員警壓制之狀態，實難認有何主動報繳其所持有槍枝、子彈之主觀意思及客觀行為，自無前揭槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項之適用，辯護人所辯容有誤會，併予敘明。從而，被告犯罪事實二之犯行，足認確係在警員未發現有確切之根據得為合理之懷疑前，即主動供述之，應認合於刑法上自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定，予以減輕其刑，並依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。爰審酌被告無故持有具有殺傷力之改造手槍及子彈，對於社會秩序潛在威脅甚鉅，且正值青壯年，不思以正當途徑掙取金錢，圖以不勞而獲之方式獲取財物，犯罪動機及目的均非良善，復以攜帶兇器之方式竊盜財物，對被害人之人身安危及財產之危害，亦不無潛在威脅，惡性較普通竊盜更為重大；惟斟酌被告非法持有槍彈期間未久，犯罪所生危害有限，復合於自首之要件，犯後均坦承犯行，態度良好，所竊財物復俱已歸還被害人，堪認犯罪所生之損害輕微等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併就所處罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，並定其應執行刑及諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。扣案如附表二編號一所示之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號為0000000000號），係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定，未經許可，不得持有之違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；編號二、三所示之工具，則為被告所有分別供附表一所示各犯行所用之物，業據被告供陳無誤，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，分別予以宣告沒收。至扣案具有殺傷力之由金屬彈殼組合直徑9.0正負0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈8顆，均因囑託內政部警政署刑事警察局鑑驗，予以實際試射擊發，僅餘彈殼，已失去子彈之功能而不具有殺傷力，業如前述，自非違禁物；及扣案原不具有殺傷力之子彈1顆、彈殼5顆，亦均非違禁物，爰均不諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第32
1條第1項第3款、第47條第1項、第62條前段、第55條、第42條第3項前段、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
中華民國99年4月30日
刑事第八庭審判長法官廖政勝
法官紀佳良法官戰諭威以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年4月30日
書記官黃當易附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─┬───┬────┬─────┬──────────┬────────┐│編│被害人│犯罪時間│犯罪地點│犯罪方法│主文││號││││││├─┼───┼────┼─────┼──────────┼────────┤│一│蕭錫棟│98年12月│台中縣大里│被告持其所有客觀上具│甲○○犯攜帶兇器││││26日凌晨│市○○路16│有危險性並足供兇器使│竊盜罪，累犯，處││││某時許│7巷巷口附│用之剪刀1支，以撬開│有期徒刑捌月，扣│││││近│蕭錫棟所有之車牌號碼│案如附表二編號二││││││VP-6985號自小客車車│所示之物沒收。││││││門，插入汽車電門發動│││││││引擎之方式，竊取被害│││││││人所有之自小客車。││├─┼───┼────┼─────┼──────────┼────────┤│二│黃金珠│98年12月│彰化縣鹿港│被告持其所有客觀上具│甲○○犯攜帶兇器││││30日某時│ 鎮東崎里祥 │有危險性並足供兇器使│竊盜罪，累犯，處││││許│和二街6巷│用之三腳套筒，以拆卸│有期徒刑捌月，扣│││││10號前│螺絲之方式，竊取懸掛│案如附表二編號三││││││於黃金珠所有車牌號碼│所示之物沒收。││││││6780-LD自小客車上之│││││││車牌0面。││├─┼───┼────┼─────┼──────────┼────────┤│三│ 陳錫憲 │98年12月│彰化縣彰化│被告持其所有客觀上具│甲○○犯攜帶兇器││││31日某時│市○○路3│有危險性並足供兇器使│竊盜罪，累犯，處││││許│段42號前│用之三腳套筒，以拆卸│有期徒刑捌月，扣││││││螺絲之方式，竊取懸掛│案如附表二編號三││││││於施漢章所有車牌號碼│所示之物沒收。││││││9971-UE自小客車上之│││││││車牌0面。││└─┴───┴────┴─────┴──────────┴────────┘附表二：
┌────┬───────────────────┬───┐│編號│物品名稱│數量│├────┼───────────────────┼───┤│一│仿BERETTA廠92FS型手槍（槍枝管制編號：│1支│││0000000000號，含彈匣1只）││├────┼───────────────────┼───┤│二│剪刀│1支│├────┼───────────────────┼───┤│三│三腳套筒│1支│└────┴───────────────────┴───┘