臺灣高等法院103年度上訴字第727號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第727號刑事判決

裁判日期：民國103年06月05日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第727號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳又仁選任辯護人林俊峰律師
徐豪鍵 律師被告 邱威誥 指定辯護人財團法人法律扶助基金會 黃俊六 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院102年度訴字第253號，中華民國103年1月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第13376號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決除陳又仁無罪部分外，均撤銷。
邱威誥共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。未扣案搭配0000000000號之行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得現金新臺幣壹仟元，應與真實姓名、年籍不詳，綽號「寶貝」之成年女子連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產連帶抵償之。
陳又仁販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年拾月。未扣案搭配0000000000號之行動電話壹支（含SIM卡壹張）及香菸貳條均沒收之，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事實
一、邱威誥明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所規定之第二級毒品，未經許可不得擅自販賣，竟與真實姓名、年籍不詳，綽號「寶貝」之成年女子，共同基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由綽號「寶貝」之成年女子提供毒品甲基安非他命予邱威誥銷售，邱威誥於民國101年3月31日下午4時23分許，以其持用之0000000000號行動電話門號撥打陳又仁所持用0000000000號行動電話聯繫販毒事宜，復於同日晚間6時許，在臺北市○○區○○路○○○號之1陳又仁所任職之通訊行前，邱威誥先自前揭綽號「寶貝」之成年女子取得甲基安非他命1包後，再以新臺幣（下同）1,000元之價格，販售不詳數量之第二級毒品甲基安非他命1包予陳又仁並交付之。
二、陳又仁亦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，未經許可不得擅自販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年6月14日 蔡宗 憲出國前2、3日，由 蔡宗憲 以其持用之0000000000號行動電話門號撥打陳又仁所持用0000000000號行動電話，復至陳又仁所任職之通訊行聯繫購毒事宜，並約定待蔡宗憲返國後，再行完成交易，嗣蔡宗憲於101年6月21日凌晨零時許返抵臺灣桃園國際機場，即以前揭行動電話撥打陳又仁上開0000000000號行動電話，陳又仁復委請蔡宗憲幫忙在機場免稅店內購買2條香菸（價值共980元），嗣於凌晨3時許，蔡宗憲抵達陳又仁址設臺北市○○區○○街○○○號5樓之住處樓下，陳又仁即以2,000元之價格，販售不詳數量之第二級毒品甲基安非他命2包予蔡宗憲，並收受蔡宗憲交付之香菸2條以抵充甲基安非他命之價金1,000元，剩餘款項1,000元則尚未交付。
三、 嗣經警 於101年6月21日下午2時許（起訴書誤載為同日下午3時15分許），持臺灣臺北地方法院核發之搜索票至邱威誥位於臺北市○○區○○街○○○○○號之居所執行搜索，扣得其所有供販毒予陳又仁聯繫所用之行動電話1支（內含0000000000號SIM卡1張，業經發還）及吸食器1組（與本案無關）；復於同日下午4時25分許，在陳又仁上址住處內，扣得其所有供販毒予蔡宗憲聯繫所用之行動電話1支（內含0000000000號SIM卡1張，業經發還）及內含第二級毒品甲基安非他命成分之白色偏黃透明結晶1袋（與本案無關），而悉上情。
四、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，被告陳又仁之辯護人於原審既爭執證人蔡宗憲於警詢中陳述之證據能力（見原審卷第31頁反面)，本院認證人蔡宗憲於警詢中之證述，性質屬傳聞證據，且無法律規定例外得採為證據之情形，此部分自無證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165條第1項規定合法調查者，即得為證據（最高法院
102年度台上字第2073號判決意旨參照）。本件證人蔡宗憲於偵查中向檢察官所為之陳述，業經依法具結在卷，復無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，查無「顯有不可信之情況」，被告陳又仁之辯護人對此亦無任何釋明；且其於原審審理中復以證人身分接受傳訊，並予被告陳又仁及其辯護人詰問機會，被告陳又仁之詰問權已獲得確保，揆諸前揭規定及說明，應認證人蔡宗憲於偵查中之證述，具有證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查除上開證人蔡宗憲於偵查中證述之部分外，檢察官與上訴人即被告陳又仁、被告邱威誥及渠等之辯護人於本院行準備程序時，就供述證據之其他部分，均不爭執其證據能力（見本院卷第62頁），且迄於言詞辯論終結前，亦未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
四、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告邱威誥部分：㈠上揭事實，業據被告邱威誥於偵查、原審及本院審理中均坦
承不諱（見101年度偵字第13376號卷【下稱偵卷】第136至137頁，原審卷第47頁反面至48頁、第77頁反面、第123頁反面，本院卷第129頁），核與證人陳又仁於警詢及偵查中之證稱：伊曾向邱威誥購買安非他命毒品，購買過1次，101年
3月31日18時許，他打電話給伊，告訴伊現在外面很缺安非他命，問伊要不要購買，伊說好之後邱威誥就到西園路290號伊上班的通訊行，拿1小包安非他命（重量不詳）給伊，伊交付1,000元給邱威誥，101年3月31日16時23分30秒之通訊監察譯文是伊與邱威誥的通話，內容是伊表示要購買安非他命，邱威誥要等他妹仔過來就會過來跟伊交易；邱威誥大約在3月底4月初打電話給伊，他主動說外面很缺安非他命，問伊要不要，伊跟他買1,000元1包安非他命，他拿到伊位於西園路290號之1通訊行門外，伊在門口給他1,000元，他給伊1包安非他命，101年3月31日下午4時許之通訊監察譯文，就是聯繫這一次的毒品買賣等語大至相符（見偵卷第48頁、第130頁）。
㈡又本案查獲前，臺北市政府警察局刑事警察大隊對被告邱威
誥所持用之門號0000000000號行動電話，經原審法院核發101年度聲監字第341號通訊監察書實施通訊監察，得悉被告邱威誥於101年3月31日下午4時23分30秒，以其所持用之0000000000號行動電話門號撥打陳又仁所持用之0000000000號行動電話門號，發話內容略為：
邱威誥：喂。
陳又仁：你來啊。
邱威誥：我是說這陣子外面市面上都欠「貨」，只有我這裡有。
陳又仁：這樣？邱威誥：對阿。
陳又仁：那會貴嗎？邱威誥：當然貴啊。
陳又仁：很貴嗎？邱威誥：還好啦。
陳又仁：你拿來看看啊。
邱威誥：好啊，等下我妹仔來我這裡，我再帶她過去你那裡。
陳又仁：好啊。
邱威誥：好。
等情明確，此有原審法院上開通訊監察書、被告邱威誥所持用之上揭行動電話通訊監察譯文在卷可參（見偵卷第29頁、臺灣臺北地方法院檢察署101年度聲拘字第135號卷【下稱聲拘卷】第10至12頁），此外，另有原審法院搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣臺北地方法院檢察署扣押物品目錄表附卷可考（見偵卷第8至12頁、第138頁）。綜上，足認被告邱威誥之任意性自白與事實相符。
㈢按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之
價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。而甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，為法律嚴禁之違禁物，凡施用、移轉、販賣者即足以構成犯罪，且具有一定之交易價值，如無特殊情由，販賣者倘非牟利，衡諸一般經驗法則，豈有甘冒刑典而與他人交易毒品之理（最高法院102年度台上字第3626號判決意旨參照）。查被告邱威誥於偵查中供稱：當天是真實姓名年籍不詳，綽號「寶貝」之成年女子，在陳又仁任職之前揭通訊行門口將1包甲基安非他命交給伊，伊拿給陳又仁後，再將陳又仁交付之價金1,000元交給「寶貝」，而後「寶貝」請 伊施 用一點甲基安非他命，「寶貝」就是伊在電話中提及之「妹仔」等語明確（見偵卷第136至137頁），是被告邱威誥即係藉由與綽號「寶貝」之人共同販售甲基安非他命予陳又仁之方式，獲得免費吸食甲基安非他命之利益等情，灼然甚明。參以販賣甲基安非他命之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，被告邱威誥與證人陳又仁亦無何特殊緊密情誼關係，苟非確有利益可圖，衡情被告邱威誥應無甘冒重罪風險，無償鋌而走險，而特地為證人陳又仁向他人購買毒品，再將毒品轉交予證人陳又仁之理，是以被告邱威誥主觀上當有從中牟利之意圖，殆無疑義。
㈣綜上，足認被告邱威誥前揭任意性之自白與事實相符，被告
邱威誥販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，其犯行堪以認定。
二、被告陳又仁部分：訊據被告陳又仁固坦認於101年6月21日凌晨3時許，在臺北市○○區○○街○○○號5樓其住處樓下，交付不詳數量之甲基安非他命2包予蔡宗憲，且蔡宗憲還欠伊購買甲基安非他命之價金1,000元等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：蔡宗憲出國前打電話跟伊說好一人出一千合買，因為伊跟他認識且關係很好，沒有必要去賺他的錢，但他於偵訊中說伊是要賣他2,000元，這是他亂講的，出國前伊有拜託他幫伊拿兩條菸，他回國來伊家時是凌晨三點多，伊已經熟睡又有喝酒，是老婆叫醒伊，伊接完電話就迷迷糊糊下樓，意識不是很清楚，只想盡快把跟他合買的毒品給他，所以那天伊只有跟他說：不用了，菸的錢再跟你算，就上樓了云云。被告陳又仁之辯護人亦為其辯護稱：蔡宗憲抵達陳又仁住所時，陳又仁正在睡眠中，意識不清，且陳又仁從未委託人於免稅商店買香菸，對香菸的價錢無概念，因蔡宗憲急用毒品，且出國經驗少，再參酌證人 許玉芳 證言，陳又仁下樓期間極短，可知雙方在樓下並無對菸的價格及抵銷達成共識，因此陳又仁只說菸的錢之後再算應是可採，且二人從國中認識至今，長期以來一直都是合購，依通訊監察譯文及102年5月8日的對話紀錄，蔡宗憲跟陳又仁確實是用合資達成共識的，因此可知此部分應不涉及販賣毒品，如事實有疑義的話，應做有利於被告之認定，而為無罪之諭知云云。經查：
㈠被告陳又仁於偵查及原審審理中迭供承：蔡宗憲於出國前2
、3日，有打電話給伊及到伊任職之通訊行門市內，叫伊幫忙準備甲基安非他命以供其回國後施用，伊在蔡宗憲出國期間，就去找綽號「 阿猴 」之人購買甲基安非他命，嗣於101年6月21日凌晨蔡宗憲回國後，就到伊住處樓下找伊，蔡宗憲將伊委託蔡宗憲購買之香菸2條交給伊，伊把向「阿猴」購得之其中2包甲基安非他命交給蔡宗憲，蔡宗憲尚欠伊毒品價金1,000元等語（見偵卷第131至132頁，原審卷第31頁、第105反面至106頁、第123頁）；並據證人蔡宗憲於偵查中具結證稱：伊在101年6月21日回臺灣後，在機場打電話給被告陳又仁要拿毒品，於當日凌晨3時許抵達陳又仁住處樓下，伊就拿從海關帶進來之2條香菸給陳又仁，因為2條香菸共980元，伊就向陳又仁表示伊還欠陳又仁1,000元，而陳又仁則將2包甲基安非他命交給伊，伊帶毒品回家後，在其址設臺北市○○區○○路○○○巷○號之住處廁所施用上揭購得之甲基安非他命等語（見偵卷第109至110頁），復於原審審理中具結證稱：伊於101年6月間出國前有請陳又仁幫伊準備甲基安非他命，於101年6月21日凌晨伊回國下飛機後，就打電話聯絡陳又仁，嗣於當日凌晨3時許，伊抵達陳又仁住處樓下，就將陳又仁託買之2條香菸交給陳又仁，並以香菸之價款來抵償甲基安非他命之價金1,000元，並向陳又仁表示還欠其1,000元，陳又仁則將價值2,000元之2包甲基安非他命給伊，伊帶毒品回家後，當天就在伊住處施用等語明確（見原審卷第102頁、第104頁、第106頁反面至107頁）。上揭事實，有蔡宗憲於101年6月21日凌晨以其持用之0000000000號行動電話門號撥打陳又仁所持用之0000000000號行動電話門號之通訊監察譯文在卷 可佐 （見偵卷第202至203頁），其對話內容略為：
①101年6月21日凌晨1時33分46秒：
蔡宗憲：怎樣？陳又仁：你回來台北囉？蔡宗憲：對啊。
陳又仁：回來台北喔。
蔡宗憲：剛到，到機場而已。
陳又仁：飛機有飛喔？蔡宗憲：delay，剛到桃園機場。
陳又仁：沒風沒雨喔？蔡宗憲：在下雨喔？陳又仁：對啊。
蔡宗憲：在睡喔？陳又仁：明天沒做啊？蔡宗憲：我等下打給你喔？陳又仁：好。
蔡宗憲：好喔？陳又仁：好。
②101年6月21日凌晨1時36分54秒：
蔡宗憲：喂，幾條菸？陳又仁：啊？蔡宗憲：幾條？要幾條菸跟我說，現在都不會抓。
陳又仁：不會抓喔？買兩條。
蔡宗憲：兩條喔？好，兩條。
③101年6月21日凌晨2時48分20秒：
蔡宗憲：到了。
陳又仁：好。
復有原審法院101年聲監字第470號通訊監察書、通訊監察譯文、蔡宗憲以其持用之0000000000號行動電話於101年6月21日凌晨1時37分、2時48分撥打被告陳又仁所持用之0000000000號行動電話之行動電話通話紀錄畫面翻拍照片、蔡宗憲入出境查詢結果瀏覽等件在卷足憑（見聲拘卷第16至18頁，偵卷第112至115頁，原審卷第92頁），堪認被告陳又仁於上開時、地，確有交付前述之2包甲基安非他命予蔡宗憲，並自蔡宗憲取得前述2條香菸之事實；此外，證人蔡宗憲於同日凌晨5時許，在其住處施用被告陳又仁交付予其之甲基安非他命後，於同日中午11時40分經警持原審法院搜索票至其住處執行搜索，並徵得其同意採集尿液送臺灣檢驗科技股份有限公司鑑驗，結果呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以101年度毒偵字第2338號為緩起訴處分等情，有該緩起訴處分書及本院被告前案紀錄表1份附 卷可佐 （見原審卷第93至95頁），是被告陳又仁於101年6月21日凌晨3時許，在其住處樓下，交付甲基安非他命2包予蔡宗憲，並自蔡宗憲取得香菸2條，另蔡宗憲尚積欠被告陳又仁購買甲基安非他命之價金1,000元等情，應堪以認定。
㈡又證人即被告之配偶許玉芳在本院證稱：晚上（指101年6月
20日晚間）伊與陳又仁要睡覺，那天陳又仁先睡，伊準備要睡時電話響，上面有顯示蔡宗憲的名字，伊接起來，因為是要找陳又仁，伊就把陳又仁叫起來接電話，然後伊就繼續睡。後來過了很久，陳又仁的電話又響，伊把陳又仁叫醒起來接電話，講沒多久，陳又仁就起來說要外出去樓下跟朋友拿菸，伊說要一起下去，但陳又仁已經先下樓，伊起來換衣服在大門準備要出門時，到五樓大門聽到陳又仁上樓的聲音。陳又仁上來後，伊問陳又仁說是誰，陳又仁說蔡宗憲出國，回國時幫陳又仁買兩條菸回來。伊問陳又仁兩條菸多少錢，一條600兩條1200元，伊說好，明天會給他錢等語（見本院卷第95-96頁）。依證人許玉芳之證詞亦可知，被告陳又仁確係在夜半接聽電話後，下樓拿取香菸，可佐證被告陳又仁確有取得香菸。
㈢次查，被告陳又仁於原審審理中坦認：伊向綽號「阿猴」之
人係以2,000元取得4包甲基安非他命，再將其中2包交給蔡宗憲，蔡宗憲還欠伊1,000元等語（見原審卷第105頁反面至
106頁），又證人蔡宗憲於偵查及原審審理中均具結證稱：被告陳又仁係拿2包甲基安非他命給伊，並跟伊說前揭毒品共2,000元，而其中1,000元是用價值980元之2條香菸抵掉，因此伊還欠被告陳又仁1,000元等語明確（見原審卷第103頁反面至104頁、第106頁反面至107頁），是綜據上情，被告陳又仁顯係以2,000元購得4包甲基安非他命後復以2,000元之價格販賣2包甲基安非他命予證人蔡宗憲。況邇來毒品之濫用有增無減，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣毒品者，莫不嚴加查緝，使毒品不易取得致物稀價昂，茍無任何利益可圖，被告陳又仁實無甘冒風險，在與證人蔡宗憲並非至親之下，將其取得本屬不易之毒品再以原所購得之代價轉讓，而未從中賺取差價利益之理；參以證人蔡宗憲於凌晨返臺並撥打電話與被告陳又仁通話後，被告陳又仁要無任何推拒即同意證人蔡宗憲深夜而來完成交易，且託蔡宗憲購買市價超過1,000元之免稅香菸2條等情，亦有前開通訊監察譯文可徵（見偵卷第203頁），苟被告陳又仁非預期將自其中取得利潤，當無耗費自身時間特地配合證人蔡宗憲於深夜前來，以求完成本次交易之理，益徵被告陳又仁並非純以毒品之進價出售，而係有營利之意圖而為本案犯行乙節，亦堪認定。
㈣至被告陳又仁雖辯稱係與證人蔡宗憲合資購買毒品云云，且
證人蔡宗憲於原審審理中亦證稱：被告陳又仁跟別人拿甲基安非他命都是拿4,000元，伊再叫陳又仁分一半給伊，且101年4月至6月間某日，伊有看到陳又仁之朋友到陳又仁任職之通訊行拿1包甲基安非他命給陳又仁，陳又仁當場打開分一半毒品給伊等語（見原審卷第103頁反面），然查，證人蔡宗憲於原審審理中亦證稱：伊雖有親眼見到他人交付毒品給陳又仁，但沒有看到陳又仁拿錢給對方等語明確（見原審卷第104頁），復自承其並不知被告陳又仁所交付給伊之毒品來源，伊前所稱被告陳又仁取得毒品之價格均係被告陳又仁所告知，伊不知道被告陳又仁有無從中獲利等語（見原審卷第103頁反面至104頁、第105頁、第106頁反面至107頁），參以被告陳又仁亦坦認其係向綽號「阿猴」之人取得毒品後交付予證人蔡宗憲，且本案復無證據證明被告陳又仁係自行製造毒品後販賣予他人，被告陳又仁自需由其本身之人脈與管道而向上游取得毒品後再予轉賣，是縱有證人蔡宗憲所稱他人交付甲基安非他命予被告陳又仁之情事，亦屬其販賣毒品之方式，非可因被告陳又仁有向毒品上游取貨之動作，即認被告陳又仁係與證人蔡宗憲合資購買毒品自明。
㈤又被告陳又仁於原審審理時另辯稱：伊於101年6月21日即有
告知蔡宗憲前揭合資購得之2包甲基安非他命價格係1,000元云云（見原審卷第106頁），然此除與證人蔡宗憲證述不符外，且被告陳又仁於警詢中供稱：於101年6月21日凌晨3時許，蔡宗憲拿伊託買之香菸2條到伊住處樓下，因蔡宗憲表示在大陸5、6天都沒有施用甲基安非他命，問伊有沒有毒品可供施用，伊表示只有一點點，就全部給蔡宗憲，蔡宗憲說那些甲基安非他命的錢就用來抵香菸的錢，而香菸價格是1,
200元，然伊表示不用，但亦未交付香菸錢給蔡宗憲，因為伊和蔡宗憲是很好的朋友所以毒品會請來請去云云（見偵卷第50頁），復於偵查中改稱：當日蔡宗憲拿2條「七星」廠牌香菸給伊，伊拿2包甲基安非他命給蔡宗憲，蔡宗憲說要用香菸的錢來抵，伊表示不用，菸的錢伊另外會給蔡宗憲，而安非他命的錢蔡宗憲之後再慢慢給伊，2包甲基安非他命伊打算跟蔡宗憲收1,000元云云（見偵卷第131至132頁），再於原審審理中先稱：蔡宗憲101年6月出國前2、3天有向伊說要一人出1,000元合買甲基安非他命，渠等是跟綽號「阿猴」之人購買，得以2,000元購得3包甲基安非他命，兩人再各分一半，101年6月21日當天，蔡宗憲回國後到伊住處樓下，伊將2包甲基安非他命給蔡宗憲，蔡宗憲說要用香菸價錢相抵，伊表示不要，香菸之金額伊另外會給蔡宗憲云云（見原審卷第31頁），復於原審審理中改稱：伊是以2,000元之價格向「阿猴」購得4包甲基安非他命，而與證人蔡宗憲各得2包，因此蔡宗憲應給付伊1,000元購買毒品之錢，於101年6月21日凌晨伊見到蔡宗憲時，蔡宗憲有給伊2條菸，並表示想要用那2條菸來抵償購買毒品之錢，伊表示不要，因為伊也不知道香菸之價格，所以兩人各欠對方1,000元云云（見原審卷第106頁）。
㈥觀以上情，被告陳又仁就渠等係以多少金額購得若干毒品、
是否知悉香菸價格等節，前後供述不一，已有可議，且被告陳又仁既委請證人蔡宗憲於機場免稅商店購買「七星」廠牌香菸2條，則考諸上開商品要非入境機場所獨有，被告陳又仁亦當就該等商品之約略價格有所認識，倘非如此，其自可於街頭巷尾開設之便利商店、賣場等處所自行購入前揭香菸，何需大費周章託人購買，況證人蔡宗憲於101年6月21日凌晨1時36分許撥打被告陳又仁所持用0000000000號行動電話詢問要購買幾條菸時，雙方就香菸廠牌、價格等情均未曾於談話中提及，顯見就此早有默契而不待言，此有前開通訊監察譯文可證（見偵卷第203頁），益徵被告陳又仁辯稱不知前揭香菸價格為何云云，自無可採。另參以證人蔡宗憲於偵查及原審審理中均明確證述前揭2條香菸之價格係980元等情綦詳，且被告陳又仁亦於原審審理中供稱：伊下樓交付甲基安非他命時身上沒有帶錢等語明確（見原審卷第106頁），倘上開被告陳又仁交付予證人蔡宗憲之甲基安非他命2包之價金確係1,000元，亦可立即清楚認知雙方得以相互欠款加以抵銷，而無待日後先由一方給付他方現金1,000元，再由他方給付對方現金1,000元而互相清償各自欠款至明，是證人蔡宗憲於偵查及原審審理中證稱：伊係以2,000元價格自被告陳又仁取得2包甲基安非他命，其中1,000元是用價值980元之2條香菸抵掉，因此還欠被告陳又仁1,000元等語，核與論理法則及經驗法則均無違，應屬信而有徵，而被告陳又仁徒以當時身上沒有帶錢、時間太過倉促而沒有想到云云置辯（見原審卷第106、123頁），洵屬無稽而難憑採。㈦另被告陳又仁聲請傳喚之證人即被告與蔡宗憲之友人 許智偉
在本院證稱：陳又仁因為毒品案件被起訴，有透過伊找過蔡宗憲，因為伊和蔡宗憲的家長很熟，所以有找伊幫忙約見面，伊等見面就是談案件的事情。陳又仁有拿監聽譯文給他看，講說是一起合買，為什麼變成陳又仁賣他的，是不是他記錯了或說錯了等語（見本院卷第93頁反面）。然證人許智偉僅是在陳又仁為警查獲後，陳又仁透過許智偉相約蔡宗憲外出，並詢問何以作證說係於101年6月21日凌晨向被告購買甲基安非他命，並一再表明實際上是二人合資（見本院卷第80-81頁被告與蔡宗憲之對話譯文內容）。然觀諸被告陳又仁與蔡宗憲之對話譯文內容，被告陳又仁一再詢問蔡宗憲為何向法官（應係檢察官）「黑白講」（閩南語），復一再表明是與蔡宗憲「一人一半」合資等情，而證人許智偉僅是被告陳又仁與蔡宗憲對話之際的在場人，並未親身目睹被告陳又仁與蔡宗憲之交易經過，甚難作為對被告陳又仁有利之證據。
㈧此外，被告之辯護人於原審為其辯護稱本案除證人蔡宗憲之
證述外，別無扣案毒品、分裝袋、分裝杓、研磨器、稀釋物、帳冊、交易現金等證物云云，惟本件犯行除有上開卷內事證足堪認定，且販毒者除自行購入大量毒品伺機販賣外，亦不無待遇有買毒者後，再行向上游購毒後轉售之以賺取差價之情形，即販毒者基於其資力多寡、毒品來源及風險控管等考量，而異其販售模式，亦所在多有，是被告陳又仁縱令遭警方查獲時，並未扣得辯護人所稱分裝袋、分裝杓、研磨器、稀釋物、帳冊、交易現金等販毒工具或販毒所得，亦不得據此即認被告陳又仁無販賣毒品犯行，是辯護人前開所辯亦無從為有利於被告陳又仁之認定。
㈨綜據前述，應認被告陳又仁上開所辯，無非事後圖卸之詞，不足採信。本件事證已臻明確，堪以認定，自應依法論科。
三、末查安非他命與甲基安非他命雖非同種之第二級毒品，惟一般人多未能區辨而逕泛稱為安非他命，本案被告邱威誥、陳又仁及證人蔡宗憲，固亦將販出、購入之毒品，統以「安非他命」稱之，然國內安非他命取得不易，施用情形較少，此見諸法務部調查局93年5月4日調科壹字第00000000000號函釋說明自明，參以被告陳又仁供稱其向綽號「阿猴」之人同次購買而為警查扣之白色偏黃透明結晶1袋（毛重0.4100公克、淨重0.2900公克，取樣0.0002公克鑑定用罄，驗餘淨重
0.2898公克），經送交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀法（GC/MS）鑑驗結果，含有第二級毒品甲基安非他命成分乙節，有該醫務中心101年7月10日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1紙在卷可參（見偵卷第154頁），是其既係將同次購入之毒品中部分販賣予蔡宗憲，衡情尚無區分自己施用及販售他人而異其毒品種類之必要，堪認被告邱威誥販賣予陳又仁之毒品，及被告陳又仁販售予蔡宗憲之毒品，應均為甲基安非他命無訛，是被告邱威誥、陳又仁及證人蔡宗憲有關安非他命之陳述，應均係甲基安非他命之誤，併此說明（乙、無罪部分亦同）。
四、論罪科刑之法律適用：㈠核被告邱威誥、陳又仁所為，均係犯毒品危害防制條例第4
條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告邱威誥、陳又仁販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按共同正犯乃係在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之
一部，互相利用他人之行為，以達其犯罪之目的；故各共同正犯之間，非僅就其自己所實施之行為負責，並應在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為，亦共同負責。本件被告邱威誥與綽號「寶貝」之人間，有上揭分擔販賣毒品之行為，被告邱威誥依上揭分工合作模式，實施其中部分行為，並互相利用他方之行為，以達成彼等自販賣毒品之共同目的，故彼等間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢被告陳又仁前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以
99年度易字第2772號判決處有期徒刑3月確定，再因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以99年度易字第3373號判決處有期徒刑3月確定，前揭2罪嗣經原審法院以100年度聲字第491號裁定定應執行有期徒刑5月確定，被告陳又仁於100年8月16日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份附卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（惟法定本刑無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定，不得加重）。
㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。所謂自白，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要（最高法院99年度台上字第7665號判決要旨參照）。又前揭規定所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言，至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白，且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院102年度台上字第483、3626號判決意旨參照）。經查⒈被告邱威誥於本件偵查、審判中均自白犯行（同前所述），自應依上開規定減輕其刑。
⒉被告陳又仁於偵查及原審審理中迭供承其於101年6月21日凌
晨3時許，在臺北市○○區○○街○○○號5樓其住處樓下，交付不詳數量之甲基安非他命2包予蔡宗憲，蔡宗憲尚欠其購買甲基安非他命之價金1,000元之客觀事實（見偵卷第131至132頁，原審卷第31頁、第105反面至106頁、第123頁），已如前述，而否認有販賣營利之意圖，被告陳又仁前開供述顯然該當於販賣第二級毒品之基本構成要件事實，至被告陳又仁交付毒品而尚未收受買賣價金之行為是否屬於販賣，乃法律上評價之問題，揆諸前開說明，被告陳又仁雖否認有營利之主觀意圖，但此為法律上之評價，仍無減被告陳又仁就販賣客觀事實之自白至明。從而，被告陳又仁於偵查、審判中均自白販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，自亦應依該條項規定減輕其刑。
㈤另按販賣第二級毒品罪之法定刑為「7年以上有期徒刑，得
併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以低於法定最低本刑之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則（最高法院96年度台上字第6103號、97年度台上字第4319號判決意旨參照）。查被告邱威誥前揭販賣甲基安非他命之販售對象僅有1人，數量不多，所獲僅亦係免費施用少量甲基安非他命之利益，核與被告陳又仁之犯罪獲利不同，又其犯罪情節當非大中盤毒梟者可資比擬，主觀惡性亦有明顯不同，衡以上情，倘處以法定最低刑度即有期徒刑7年，並經減輕其刑，仍屬情輕而法重，堪認被告邱威誥所為販賣甲基安非他命犯行之犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，酌減其刑，並依刑法第70條之規定遞減之。
五、原審對被告2人有罪部分，予以論罪科刑，固非無見。惟查：①按有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至2分之1，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2，刑法第66條定有明文。原審認被告邱威誥於本件偵查、審判中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，且其所為前揭販賣甲基安非他命犯行之犯罪情狀尚堪憫恕，依刑法第59條規定酌減其刑，並依刑法第70條之規定遞減之。然販賣第二級毒品罪之法定最低本刑為7年以上有期徒刑，原審判決依上開規定依法遞減其刑後（2次減輕其刑），在無任何符合可以適用免除其刑規定之情況下，依法僅能減輕其刑至2分之1，再依刑法第70條規定遞減輕之，惟原審判決竟量處猶較最低底線容許刑度1年9月為低之1年8月有期徒刑，量刑顯然失出法律容許範圍，已有未合。②按緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，固屬法院裁判時得依職權裁量之事項，然法院行使此項裁量職權時，必須符合所適用之法規之目的，更進一步言，必須受法律秩序之理念所指導，即應受比例原則等一般法律原則之支配；此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡。查毒品具有成癮性及濫用性，對社會具相當危害，而販賣第二級毒品，立法當初即已衡量其罪質惡性重大、嚴重殘害國民健康、對社會治安影響深遠，故規範得處「7年以上有期徒刑」之重刑，且販賣毒品會科以重刑，近年來在政府致力宣導下已廣為大眾所周知，本件被告邱威誥行為時係年滿30歲之成年人，難認其對國家重典毫無認識或智慮未臻成熟，雖其於偵、審時均供認犯行不諱，態度良好，惟此情已於量刑時斟酌而從輕處遇，尚無從遽認對被告邱威誥所宣告之刑以暫不執行為適當，原審遽為緩刑宣告，容有未洽。③被告陳又仁於偵查、審判中均自白販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，應依該條項規定減輕其刑，已如前述，原審不查，未依該條項規定減輕其刑，其認事用法，亦有違誤。被告陳又仁上訴意旨以其此部分係與蔡宗憲合資購買甲基安非他命，否認有何販賣第二級毒品之犯行云云，雖無理由，檢察官上訴意旨以原審對被告邱威誥量刑過輕又諭知緩刑不當等語，雖有理由，惟原判決就前揭部分具有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決被告有罪部分均撤銷改判。
六、爰審酌被告2人正值壯盛，無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品甲基安非他命藉以牟利，助長毒品蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，其行為應受非難，惟念渠等販賣毒品之次數均為1次，且犯罪所得甚微，另衡酌被告邱威誥坦承犯行，且多次表達悔意，態度良好，被告陳又仁未能面對己過，難認有悔悟之意，及被告邱威誥自述高中肄業之智識程度、勉持之經濟狀況（見偵卷第15頁調查筆錄受詢問人欄）、被告陳又仁自述國中畢業之智識程度、勉持之經濟狀況（見偵卷第45頁調查筆錄受詢問人欄）暨渠等動機、目的、手段及素行等一切情狀，分別量處如
主文第2項、第3項所示之刑，以示懲儆。
七、沒收：㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條
、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。此係採義務沒收主義，凡供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，均應宣告沒收，不能沒收，追徵其價額或以其財產抵償之，法院無審酌之餘地（最高法院99年度台上字第6442號判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議（二）決議意旨參照）。查被告邱威誥所持用搭配門號0000000000號之行動電話1支（含該門號SIM卡1張）、被告陳又仁所持用搭配門號0000000000號之行動電話1支（含該門號SIM卡1張），均為被告等販毒所用之物，且均屬被告等所有；又前揭香菸2條，乃被告陳又仁因販賣甲基安非他命所得之財物，此經悉述如前，雖與前揭行動電話2支均未扣案，然亦均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈡次按共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全
部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收或抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收原則，於裁判時就未扣案之現金應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收」及「連帶以財產抵償」之（最高法院100年度台上字第4326號判決意旨參照）。被告邱威誥與綽號「寶貝」之成年女子共同實施本案販賣第二級毒品罪而得之現金1,000元，係犯罪所得之財物，揆諸前揭說明，應於被告邱威誥罪刑項下諭知被告邱威誥與綽號「寶貝」之成年女子連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以被告邱威誥與「寶貝」之財產連帶抵償之。另按共同正犯供犯罪所用或犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，為避免執行時發生重複沒收之故。因此，若應沒收之物係屬特定之物，共同正犯就該沒收之物，固應共同負責，但因無重複執行沒收之虞，故無諭知「連帶」沒收之必要（最高法院100年度台上字第3113號判決意旨參照)。故就被告邱威誥所持用之上開行動電話部分，尚無諭知與共犯連帶沒收、追徵之必要，併予敘明。
㈢另按毒品危害防制條例第19條第1項所稱因犯罪所得之財物
，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從依該項規定為沒收、追徵或以其財產抵償之諭知（最高法院10
1年度台上字第4389號判決意旨參照）。查本件被告陳又仁雖以2,000元之價額販賣甲基安非他命2包予蔡宗憲，然其中1,000元經蔡宗憲賒欠而尚未給付等情，業據被告陳又仁供陳甚詳（見原審卷第31頁），並經證人蔡宗憲證述甚明（見原審卷第102頁反面），是該次價金1,000元既尚未收取，自無從宣告沒收、抵償。
㈣另扣案之被告邱威誥所有吸食器1組及被告陳又仁所有內含
甲基安非他命成分白色偏黃透明結晶1袋（毛重0.4100公克、淨重0.2900公克，取樣0.0002公克鑑定用罄，驗餘淨重0.2898公克），均為供渠等自行施用毒品之用等情，業據被告等供述甚明（見原審卷第109頁），而與本件販賣第二級毒品之犯行無涉，自無從於本件被告等之罪刑項下併為沒收之諭知，併此指明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告陳又仁於101年4月6日晚上8時37分後某時，在臺北市○○區○○路○○○號之1通訊行，以1,000元價格，販賣甲基安非他命予蔡宗憲而完成交易，因認被告陳又仁涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。另按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之證據，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為邀輕典而為不實陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則（最高法院102年度台上字第5197號判決意旨參照）。
三、檢察官起訴被告陳又仁涉犯前揭毒品危害防制條例第4條第
2項之販賣第二級毒品罪嫌，無非以被告陳又仁之供述、證人蔡宗憲之證述、原審法院通訊監察書、通訊監察譯文等為其主要論據。
四、訊據被告陳又仁堅詞否認有何此部分販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：101年4月6日監聽譯文所記載，是伊要跟蔡宗憲買，不是蔡宗憲要跟伊買，只是他打電話給伊，叫伊幫他調一下，且聊到最後才講到這部分，檢察官乃誤認是他要來跟伊買，但這通電話講完後，伊並沒有打電話幫他詢問任何人，事後的部分，其實是他欠伊1,000元，伊也沒積極追討，但讓伊知道他有錢買毒品這件事，卻沒有錢還伊，才會有接下來通訊譯文所載內容，就是伊叫他還錢他沒有錢還伊，伊叫他用1,000元的安非他命來抵債，他也說好，到晚上，他說要把毒品放在身上，叫伊去他位於武昌街的攤販跟他拿，並不是他來跟伊拿，伊下班的時候跟老婆去他店裡叫他拿錢還伊，他有拿錢還伊等語。被告陳又仁之辯護人亦為其辯護稱：在4月6日部分，檢察官偵訊時，提示錯置發話者和受話者的監察譯文，誤導證人蔡宗憲作證，故通訊監察譯文及蔡宗憲警、偵訊之證詞均不可採，於原審勘驗錄音後可以發現，4月6日下午是蔡宗憲向被告陳又仁詢問有無毒品，之後蔡宗憲到被告的通信行，遇到證人 張濬煬 ，並向張濬煬購得毒品，故被告陳又仁已無必要為蔡宗憲去購買毒品，於當日晚上通訊監察譯文可知，是證人蔡宗憲要拿1,000元份量的毒品給被告陳又仁，與被告販賣毒品無涉等語。
五、經查：㈠被告陳又仁所持用之門號0000000000號行動電話於101年4月
6日晚上6時54分，與使用門號0000000000號行動電話之蔡宗憲聯絡，對話內容略以：
陳又仁：喂。
蔡宗憲：我弄不出來給你，你又跟我要。
陳又仁：什麼？蔡宗憲：我弄不出來給你，你又跟我要。
陳又仁：什麼東西啦？蔡宗憲：什麼？陳又仁：你說什麼東西啦？蔡宗憲：那個阿。
陳又仁：是阿。
蔡宗憲：對阿。
陳又仁：怎樣，沒辦法給我嗎？蔡宗憲：對阿，我隔壁的現在不要，你真是的。
陳又仁：不然沒有關係阿，你就拿一點給我，我跟你用買的
，那有關係，你現在是什麼意思？蔡宗憲：我現在就是2千籌不到。
陳又仁：你不夠的話，剩下就換那個給我啊。
蔡宗憲：阿，一半嗎？陳又仁：沒有阿，你現在是有嗎？蔡宗憲：一張阿。
陳又仁：是阿，阿你是不是差一，你就拿一張的分量給我就好啦。
蔡宗憲：拿一張給你用，好啦好啦。
（以上均使用閩南語）復於同日晚上7時10分34秒許，再以前揭行動電話門號與證人蔡宗憲聯繫，內容略以：
陳又仁：喂。
蔡宗憲：我現在趕不過去。
陳又仁：什麼意思？蔡宗憲：攤位在忙。
陳又仁：那要怎樣？蔡宗憲：阿我就放在身上阿。
陳又仁：好啦好啦。
蔡宗憲：再等一下就好啦。
陳又仁：好啦好啦。
蔡宗憲：不然你有辦法來嗎？陳又仁：我等下再打給你。
蔡宗憲：好啦好啦好，不好意思齁不好意思。
（以上均使用閩南語）嗣於同日晚上8時37分8秒許，同以前揭行動電話門號與證人蔡宗憲通話，內容略以：
蔡宗憲：喂。
陳又仁：你現在是怎樣？蔡宗憲：什麼？陳又仁：還在忙嗎？蔡宗憲：對阿，還是你要過來，你有辦法過來嗎？陳又仁：嗯，應該是可以。
蔡宗憲：好，不然你過來好嗎？不好意思。
陳又仁：好。
（以上均使用閩南語）上開對話內容有原審法院通訊監察書、通訊監察譯文、原審法院勘驗筆錄附卷可稽（見聲拘卷第10至12頁，偵卷第52頁反面，原審卷第87頁反面至89頁），並經被告陳又仁及證人蔡宗憲確認無訛（見原審卷第87頁反面至89頁、第100頁反面至101頁），堪認屬實。
㈡又證人蔡宗憲於原審審理中具結證稱：伊於101年4月6日晚
上6時54分之通話內容中所提到「那個阿」係指甲基安非他命，「隔壁的現在不要」係指隔壁的朋友現在不要甲基安非他命，當天伊是在跟陳又仁說，伊欠陳又仁錢要還他，陳又仁表示不然1,000元的債務拿價值1,000元之甲基安非他命來抵償。而後於同日晚上7時10分34秒許及晚上8時37分8秒許之通話內容，均是伊叫陳又仁到伊梧州街羊肉羹的攤位上來找伊，因為伊當時在顧攤，無法去找陳又仁，因此請陳又仁到伊攤位來找伊，伊要還陳又仁錢等語明確（見原審卷第100頁反面至101頁），核與通訊監察譯文內容相符。是綜觀上揭被告陳又仁與蔡宗憲之通話內容可徵，於101年4月6日晚上6時54分許，顯係被告陳又仁要求證人蔡宗憲拿價值1,000元之甲基安非他命予其以抵債，並經證人蔡宗憲同意無誤，是被告陳又仁於原審審理時辯稱：當時蔡宗憲有欠伊2,000元，伊當日知道蔡宗憲尚有現金在身，因此向蔡宗憲催討欠款，蔡宗憲打電話來表示無法籌到2,000元還伊，因此伊叫蔡宗憲將其中1,000元用甲基安非他命來抵，此即為伊在電話中表示「我跟你用買的」之緣由等節，自非無據。
㈢至證人蔡宗憲雖於偵查中證稱：伊在101年4月6日晚上6時58
分、同日晚上7時10分34秒許撥打電話給陳又仁，問陳又仁有沒有「1張」，陳又仁表示有，所以伊就去陳又仁位於西園路之通訊行跟陳又仁拿1包甲基安非他命，並交付現金1,000元給陳又仁云云（見偵卷第109頁），然其此揭證述除與前揭通訊監察譯文語意迥不相侔，且衡諸檢察官於偵查中訊問被告陳又仁時，竟將陳又仁與蔡宗憲於101年4月6日晚上6時58分通話之各自陳述內容全然錯置，乃訊問被告陳又仁為何要向蔡宗憲表示「現在就是籌不到2,000。」、「一半嗎？」、「一張阿」等情，此有臺灣地方法院檢察署101年6月22日訊問筆錄1紙足憑（見偵卷第131頁），足徵證人蔡宗憲於偵查中應係未明確回憶起當時對話經過即受錯誤譯文內容之誤導遽為上開證述，嗣經原審於103年1月10日審理中，當庭播放上揭通訊監察錄音檔案予證人蔡宗憲辨識，證人蔡宗憲乃翻異前詞證稱如上（詳見㈡），其於審判中之證稱自屬較為可信自明，是尚難僅以證人蔡宗憲於偵查中之證述，逕為對被告陳又仁不利之認定。
㈣另被告陳又仁所持用之門號0000000000號行動電話雖於101
年4月6日下午1時6分12秒許，與使用門號0000000000號行動電話之蔡宗憲通訊，對話內容大抵為：
蔡宗憲：有嗎，調一下啦。
陳又仁：你不是說你沒有了。
蔡宗憲：快點啦，調一下啦。
陳又仁：好啦，有啦，等下我打給你。
蔡宗憲：好，兩張。
陳又仁：好好，好，沒有啦，我先打去問問看。
蔡宗憲：好。
陳又仁：好好。
（以上均使用閩南語）等語，並有原審法院通訊監察書、通訊監察譯文、原審法院勘驗筆錄附卷可佐（見聲拘卷第10至12頁，偵卷第52頁，原審卷第86頁反面至87頁），且經被告陳又仁及證人蔡宗憲確認屬實（見原審卷第87頁、第100頁）。另證人蔡宗憲於原審審理中亦證稱：伊於電話中所稱「調兩張」係指要2,000元甲基安非他命之意，嗣於101年4月6日下午某時，伊有至被告陳又仁任職之通訊行向陳又仁購買1包甲基安非他命，並交付現金1,000元予陳又仁云云（見原審卷第101頁反面至
102頁），然證人蔡宗憲於原審審理中迭稱：伊忘記當天伊有沒有向陳又仁拿到安非他命、伊真的不記得當天下午有沒有跟陳又仁拿1包甲基安非他命，並交付現金給陳又仁，應該以偵查中所述為準等語（見原審卷第100頁反面、第102頁），其含混不清之證詞，已非無瑕疵可指。參以證人蔡宗憲於偵查中，經檢察官提示當日晚上6時54分及同日晚上7時10分34秒後，乃證稱：伊本來要向陳又仁調2,000元之甲基安非他命，但陳又仁表示沒有，後來伊才問陳又仁有沒有1張，陳又仁說有，所以伊就向陳又仁購買1,000元之甲基安非他命，雙方在陳又仁任職之通訊行交付毒品及現金云云（見偵卷第109頁），證人蔡宗憲於偵查中之證述除有前揭與通訊監察內容不符之謬誤外，復未曾提及其係於101年4月6日下午向被告陳又仁購得1,000元甲基安非他命1包等重要情節，況證人蔡宗憲於偵查中既明確證稱：伊要向被告陳又仁調2,000元甲基安非他命，但陳又仁沒有東西等語在卷（見偵卷第109頁），是自難僅以證人蔡宗憲於原審審理中含糊籠統且前後不一之證詞，而認被告陳又仁確有販售甲基安非他命予蔡宗憲之犯行。
㈤另觀諸前揭被告陳又仁與證人蔡宗憲於101年4月6日下午1時
6分12秒許之通話內容，證人蔡宗憲雖向被告陳又仁要求調度2,000元甲基安非他命，然被告陳又仁旋即表示「沒有啦，我先打去問問看。」等語，且縱觀卷內事證，迄至被告陳又仁與蔡宗憲於同日晚上6時54分再度通訊之期間，被告陳又仁除未以電話連繫上游毒品來源，亦未再行撥打證人蔡宗憲之行動電話應允販賣或調取甲基安非他命，更未與蔡宗憲相約見面，實不足以確信其等確有於101年4月6日下午某時交易甲基安非他命之事實，故上開證據尚難以佐證證人蔡宗憲於原審審理中之所述屬實。
㈥從而，被告陳又仁此部分被訴販賣第二級毒品甲基安非他命
予蔡宗憲之犯行，就毒品交易之時間、地點、數量、金額若干、毒品及價金如何給付等基本犯罪事實，僅有證人蔡宗憲偵查中單一且有瑕疵之指述，業如前述，另依原審勘驗之上揭該日通訊監察對話內容，並不足以證明被告陳又仁涉有此部分犯行，參以卷內亦無與該次販賣毒品犯行確切相關之其他通訊監察譯文或人證、物證等相關證據足資證明，在查無其他補強證據可資擔保證人蔡宗憲證述真實性之情形下，自不得遽為不利於被告陳又仁之認定。
六、綜前所述，檢察官所舉卷內證據，尚不足證明被告陳又仁有於檢察官起訴書一（二）所載時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人蔡宗憲之犯行。此外，復查無其他證據證明被告陳又仁確有起訴書所載此部分之犯行，其犯罪既屬不能證明，揆諸前揭說明，此部分自應為被告陳又仁無罪之諭知。
七、原審本於同上之見解，以不能證明被告陳又仁有檢察官所指此部分之販賣第二級毒品犯行，而為被告陳又仁此部分無罪之諭知，其認事用法，核無不合。檢察官此部分之上訴意旨略以：①被告陳又仁雖於103年1月7日原審準備程序中辯稱101年4月6日係伊欲向蔡宗憲購買毒品，並非伊販賣毒品予蔡宗憲云云，然觀之其前於102年6月4日準備程序中辯稱101年4月6日當天蔡宗憲固曾到其通訊行內，然其友人張濬煬適帶同不詳人士在該處所，蔡宗憲即與該不詳人士購買安非他命，其後伊發現蔡宗憲有錢購買安非他命，即對之催討1,00
0元之債務，但伊並未販賣毒品云云，足徵被告陳又仁前後供述不一，臨訟供詞反覆，其所辯係向蔡宗憲購買毒品乙節，已非無疑；又被告陳又仁雖辯稱蔡宗憲係向該不詳人士購買毒品，然據證人張濬煬證稱其與陳又仁並不熟識，亦不知悉陳又仁有吸食毒品安非他命等語，衡情，毒品交易為躲避查緝或檢舉，避之他人目光尚有不及，證人張濬煬所帶同之不詳人士，豈有可能在自認為非毒品施用者之商家內，與他人交易毒品，是被告陳又仁此部分辯解，顯與常理不符；另依101年4月6日13時6分12秒被告陳又仁與蔡宗憲之通訊監察譯文所示，業經證人蔡宗憲證稱該譯文中所稱之「調一下」係指「調安非他命」之意等語，而證人所陳亦與通訊監察譯文相符，則蔡宗憲既於同日向被告陳又仁申購甲基安非他命，足徵其身上並無甲基安非他命可供販賣，是被告陳又仁前開所辯，實難足採，原審單憑101年4月6日晚上6時54分之通訊監察譯文，認其所辯可信，顯有判決不備理由之處。②證人蔡宗憲於偵查中證稱其於101年4月6日原來欲向被告陳又仁購買2,000元的安非他命，然陳又仁表示當時並無毒品，其後再詢問有無1,000元之安非他命，陳又仁始表示有毒品可資販賣，其遂前往向陳又仁購買1,000元之安非他命等語，且依通訊監察譯文，證人前於101年4月6日13時6分12秒欲向陳又仁購買2,000元的甲基安非他命，其後於同日18時54分復撥打電話向陳又仁表示「對阿，我隔壁的現在不要，你真是的」、「我現在就是2,000籌不到」， 足徵渠 等就購買2,000元之甲基安非他命確實未達成購買合意，其後陳又仁復提議「是阿，啊你不是差一，你就拿一張的份量給我就好啦」，兩人因而達成購買1,000元之安非他命購買合意，核與蔡宗憲證述其先向陳又仁購買2,000元安非他命未果，復購買1,000元之甲基安非他命後等情，大致相符，自難認定證人有何受通訊監察譯文誤導之可能。③證人蔡宗憲雖對於被告陳又仁販賣毒品之時間、地點等細節無從具體描述，然於審理中訊問證人之時既已距案發時間時隔一年有餘，證人對於案發細節自難苛求均得詳加陳述，衡諸證人於歷經交互詰問，均始終堅稱事實即如偵訊時所述之情節，應足認證人並無構陷誣賴被告陳又仁之可能，且證人於偵查中所述，亦與通訊監察譯文所示情節大致吻合，應難單以被告陳又仁於原審審理中所證述內容與偵查中略有不同，遽認其證言均無足採，原審認事用法非無不當云云。惟依被告陳又仁與蔡宗憲之前揭通話內容可徵，於101年4月6日晚上6時54分許，顯係被告陳又仁要求證人蔡宗憲拿價值1,000元之甲基安非他命予其以抵債，並經證人蔡宗憲同意；而衡諸檢察官於偵查中訊問被告陳又仁時，竟將陳又仁與蔡宗憲於101年4月6日晚上6時58分通話之各自陳述內容全然錯置，致證人蔡宗憲於偵查中未能明確回憶當時對話經過即受錯誤譯文內容之誤導，遽為其係向被告陳又仁購買甲基安非他命之證述，尚難僅以證人蔡宗憲於偵查中之證述，逕為對被告陳又仁不利之認定；又證人蔡宗憲於原審審理中之證述含混不清且前後不一，並與通訊監察內容不符，復未曾提及其係於101年4月6日下午向被告陳又仁購得1,000元甲基安非他命1包等重要情節，自難僅以證人蔡宗憲於原審審理中有瑕疵之證詞，逕認被告陳又仁確有此部分販售甲基安非他命予蔡宗憲之犯行；另綜觀卷內事證，並無其他確切相關之證據足以證明渠等確有於101年4月6日下午某時交易甲基安非他命之事實，在查無其他補強證據可資擔保證人蔡宗憲證述真實性之情形下，自不得遽為不利於被告陳又仁之認定等情，業據原審詳予說明其證據取捨論斷之心證理由，已如前述，而證據取捨屬事實審法院權限，苟其採證不違反經驗法則、論理法則，自無不當可言，檢察官若認被告陳又仁確有此部分犯行，自應舉證證明之，其既未提出任何證據，僅對於原審證據取捨持相異之評價出於臆測，尚難認已盡舉證之責。從而，檢察官執前事由提起此部分之上訴，並無理由，亦應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國103年6月5日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官許泰誠法官潘翠雪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官就第二審維持第一審對被告陳又仁所為無罪判決部分，如提起上訴，應受刑事妥速審判法第九條規定之拘束。
審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官陳盈芝中華民國103年6月6日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。