裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年聲字第529號刑事裁定
裁判日期：民國108年03月21日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定108年度聲字第529號聲請人臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官受刑人陳敏哲上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：108年度執聲字第207號），本院裁定如下：
主文陳敏哲因犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑 伍年 。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人陳敏哲（下稱受刑人）因犯如附表所示之各罪，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）及本院先後判處如附表所示之罪刑，均經分別確定在案，上開數罪有刑法第50條第1項但書所列之情形，惟受刑人已請求應依刑法第53條、第51條第5款、第50條第2項規定定應執行刑，爰聲請定其應執行之刑等語。
二、按依刑法第53條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項定有明文。而所謂「該案犯罪事實最後判決之法院」，係指最後審理事實諭知罪刑之法院而言（最高法院68年度第6次刑事庭庭推總會決議意旨參照）。又按刑法第50條規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，是以，合於數罪併罰之數罪，有刑法第50條第1項但書所列情形，須經受刑人請求檢察官聲請，始得依刑法第51條第5款之規定定其應執行之刑。
三、經查，受刑人前於民國106年間因施用第二級毒品案件，經臺中地院以106年度簡字第784號判決判處有期徒刑5月確定（如附表編號1所示）。另於同年間因施用第二級毒品、持有第一級毒品案件，經臺中地院以106年度易字第1508號判決分別判處有期徒刑5月、3月確定（如附表編號2、3）所示。復於同年間因施用第一級毒品、第二級毒品及販賣第二級毒品案件，經臺中地院以107年度訴字第339號判決分別判處有期徒刑8月、4月、3年7月，經受刑人提起上訴後，施用毒品部分經撤回上訴而確定（如附表編號4、5所示），而販賣毒品部分，經本院以107年度上訴字第1860號判決上訴駁回而確定（如附表編號6所示）。而受刑人上揭等所犯，其犯罪事實最後判決為本院107年度上訴字第1860號判決（如附表編號6所示），揆諸前揭規定，本件聲請人聲請定其應執行之刑，本院自有管轄權，合先敘明。
四、復查，本件受刑人所犯如附表所示各罪，經臺中地院及本院分別判處如附表所示之刑，均經確定在案，有前揭判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。其中如附表編號1、2、3、5所示之部分，為得易科罰金、得易服社會勞動之罪；而如附表編號4、6所示之部分，則為不得易科罰金、不得易服社會勞動之罪，屬前開修正後刑法第50條第1項但書各款之情形。茲檢察官係依受刑人之請求而聲請定其應執行之刑，有詢問日期108年2月25日之臺灣臺中地方檢察署刑法第50條第1項但書案件是否請求定應執行刑調查表1份在卷足憑（見本聲請卷第11頁），本院依上開等規定審核後，認檢察官之本件聲請為正當，應定其應執行之刑。
五、又法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定），使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然（最高法院80年台非字第473號判例意旨參照）。受刑人所犯如附表所示各罪，其中如附表編號1至3之部分業經臺灣臺中地方法院以10
7年度聲字第212號刑事裁定定應執行有期徒刑11月確定，有上開刑事裁判及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份存卷可佐。上開刑事裁判所定應執行之刑，雖將因本院所為之本件定應執行刑裁定而當然失效，惟揆諸前揭說明，經本院審核相關案卷、考量自由裁量之範圍應受內部性界限之拘束（即法律秩序之理念及法律目的之內部性界限）及不利益變更禁止原則，避免本件定應執行刑後反較定應執行刑之前更不利於受刑人，始為恰當。
六、另就本件之應執行刑如何始屬適當部分，審酌受刑人所犯如附表所示之各罪多屬施用第一級、第二級毒品罪，此種犯罪類型屬於具成癮性之犯罪，自附表觀察，並係於密集之時段內為多次施用毒品罪以觀，可認受刑人應確係未能克制毒癮所為。查刑法於廢除連續犯後，固已無成立裁判上一罪或實質上一罪之空間，然衡諸本例，若從犯罪類型予以考量，在法定範圍內以較寬容之角度定其應執行刑，較諸單純從各罪刑度為數字加總後略減之機械式算法，應更能接近刑罰規範之目的，爰依此方式定其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條第1項但書、第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國108年3月21日
刑事第九庭審判長法官紀文勝
法官林欽章法官廖健男以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告書狀（須附繕本）。
書記官洪鴻權中華民國108年3月21日附表：
┌────────┬───────────┬───────────┬───────────┐│編號│1│2│3│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│││（施用第二級毒品）│（施用第二級毒品）│（持有第一級毒品）│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│宣告刑│有期徒刑5月│有期徒刑5月│有期徒刑3月│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│犯罪日期│106年3月7日│106年2月18日│106年2月14日至│││││106年2月18日│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│偵查（自訴）機關│臺灣臺中地方檢察署106│臺灣臺中地方檢察署106│臺灣臺中地方檢察署106││年度案號│年度毒偵字第1046號│年度毒偵字第893號│年度毒偵字第893號│├─┬──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│最│法院│臺灣臺中地方法院│臺灣臺中地方法院│臺灣臺中地方法院││後├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│事│案號│106年度審簡字第784號│106年度易字第1508號│106年度易字第1508號││實├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│審│判決日期│106年7月31日│106年11月23日│106年11月23日│├─┼──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│確│法院│臺灣臺中地方法院│臺灣臺中地方法院│臺灣臺中地方法院││定├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│判│案號│106年度簡字第784號│106年度易字第1508號│106年度易字第1508號││決├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤││判決│106年9月28日│106年12月11日│106年12月11日│││確定日期││││├─┴──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│是否為得易科│得易科罰金│得易科罰金│得易科罰金││罰金之案件│得易服社會勞動│得易服社會勞動│得易服社會勞動│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│備註│臺灣臺中地方檢察署106│臺灣臺中地方檢察署107│臺灣臺中地方檢察署107│││年度執字第16348號│年度執字第85號│年度執字第85號││├───────────┴───────────┴───────────┤││臺灣臺中地方檢察署107年度執更字第838號│││（編號1至3前經臺灣臺中地方法院以107年度聲字第212號裁定定應執行有期│││徒刑11月確定）│└────────┴───────────────────────────────────┘┌────────┬───────────┬───────────┬───────────┐│編號│4│5│6│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│││（施用第一級毒品）│（施用第二級毒品）│（販賣第二級毒品）│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│宣告刑│有期徒刑8月│有期徒刑4月│有期徒刑3年7月│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│犯罪日期│106年8月16日│106年8月17日│106年5月30日│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│偵查（自訴）機關│臺灣臺中地方檢察署106│臺灣臺中地方檢察署106│臺灣臺中地方檢察署106││年度案號│年度偵字第22824號│年度偵字第22824號│年度偵字第22824號│├─┬──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│最│法院│臺灣臺中地方法院│臺灣臺中地方法院│臺灣高等法院臺中分院││後├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│事│案號│107年度訴字第339號│107年度訴字第339號│107年度上訴字第1860號││實├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│審│判決日期│107年8月30日│107年8月30日│107年12月26日│├─┼──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│確│法院│臺灣臺中地方法院│臺灣臺中地方法院│臺灣高等法院臺中分院││定├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│判│案號│107年度訴字第339號│107年度訴字第339號│107年度上訴字第1860號││決├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤││判決│107年11月2日│107年11月2日│108年1月14日│││確定日期│（撤回上訴）│（撤回上訴）││├─┴──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│是否為得易科│不得易科罰金│得易科罰金│不得易科罰金││罰金之案件│不得易服社會勞動│得易服社會勞動│不得易服社會勞動│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│備註│臺灣臺中地方檢察署108│臺灣臺中地方檢察署108│臺灣臺中地方檢察署108│││年度執字第3094號│年度執字第3095號│年度執字第3093號│└────────┴───────────┴───────────┴───────────┘