裁判字號：臺灣高雄地方法院102年訴字第1757號民事判決
裁判日期：民國102年12月12日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高雄地方法院民事判決102年度訴字第1757號原告第一商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡慶年 訴訟代理人 楊絮如 被告 黃朝雄 上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國102年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文本院一０二年度司執字第一０二八０號強制執行事件原訂於民國一０二年八月九日上午十時在民事執行處實行之分配表，次序五之國庫代扣執行費金額新臺幣貳萬肆仟元及次序六被告之第一順位抵押權債權金額新臺幣參佰萬元，均應予剔除，不得列入分配。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前開起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段分別定有明文。經查，本院102年度司執字第10280號給付借款強制執行事件於民國102年7月16日製作分配表（下稱系爭分配表），定於同年8月9日上午10時實施分配，嗣原告於102年8月1日具狀就上開分配表聲明異議，並於102年8月14日提起本件分配表異議之訴，及向本院執行處提出已起訴之證明等情，業據本院調取前述強制執行卷宗查閱無訛，是提起本件分配表異議之訴，自與前揭法條規定相符，應屬合法。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：原告前執本院85年度執字第8268號債權憑證，向本院聲請對債務人羅○○（原名為羅○○）為強制執行，經本院以102年度司執字第10280號給付借款強制執行事件受理在案，並拍賣羅○○所有坐落高雄市○○區○○段○○段000地號土地暨其上同段第32建號建物、暫編第91建號未保存登記建物（下稱系爭不動產），拍賣所得共新臺幣（下同）320萬元，嗣於102年7月16日製作系爭分配表，定於同年8月9日上午10時實行分配。然系爭分配表之第一順位抵押權人即被告抵押權金額高達300萬元，自始皆未聲明參與分配，實有悖於常情，該抵押權所擔保之債權應不存在，被告不應受任何之分配，系爭分配表自有違誤。為此，爰依法於分配期日起10日內，提起本件分配表異議之訴等語。並聲明：本院102年度司執字第10280號強制執行事件之系爭分配表，次序五之國庫代扣執行費金額24,000元及次序六被告之第一順位抵押權債權金額300萬元，均應予剔除，不得列入分配。
二、被告則以：伊對原告聲請系爭強制執行事件並不知情，亦未收到任何通知告知伊須聲明參與分配。又伊與羅○○父親為長年世交，因不忍羅○○誤信友人無辜背負龐大債務，故自
86、87年間開始陸續借款予羅○○，嗣借款共計300萬元後，伊乃要求羅○○將系爭不動產設定系爭抵押權，羅○○每年均會給付3至5萬元不等金額給伊，是伊與羅○○間既確有借款，又有抵押設定，債權當然存在，亦可分配等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項如下：
（一）羅○○於91年8月27日將系爭不動產設定債權額為300萬元之抵押權予被告。
（二）原告對債務人羅○○所有系爭不動產聲請強制執行，經本院以102年度司執字第10280號強制執行事件受理，並於
102年5月23日拍定，定於102年8月9日實行分配在案。
（三）系爭分配表將系爭抵押權列入分配，並於次序5、6各受分配24,000元及300萬元。
四、本件爭點如下：
（一）系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
（二）原告請求剔除被告之分配次序金額，有無理由？
五、本院得心證之理由：
（一）按強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若一造係以他造聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為自分配表剔除該債權之形成判決，是依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之他造負舉證之責。又消費借貸為要物契約，於當事人合意外，更須交付金錢或其他代替物，已移轉所有權於他方，始能成立（民法第474條第1項參照）。本件原告既係以被告與訴外人羅○○間之借貸債權不存在而提起分配表異議之訴，而被告則抗辯其與羅○○間確有消費借貸關係存在，揆諸前揭說明，即應由被告就其抗辯消費借貸關係存在之積極事實，擔負舉證之責。
（二）被告辯稱：伊與羅○○父親為世交，因不忍羅○○誤信友人無辜背負龐大債務，故自86、87年間開始陸續借款予羅達遠，嗣借款共計300萬元後，伊乃要求羅○○將系爭不動產設定系爭抵押權云云。然被告並未能提出任何有關其與羅○○間借貸之合意與交付借款之證據以實其說；且羅○○係於91年8月8日以買賣為原因購買系爭不動產，於同年8月27日移轉登記所有權後，即於同年8月27日設定系爭抵押權予被告，此有系爭不動產之登記謄本在卷可稽，苟如被告所述羅○○自87、88年起即背負龐大債務，焉能於91年時購置系爭不動產，是以被告主張之上開借款原因，顯然可疑。況依被告所述：伊並未與羅○○約定利息及清償期，羅○○迄今未曾有清償債務之行為，僅於過年過節時會給付一些錢等語（本院卷第71-73頁），然被告與羅○○間之資金借貸往來金額非小，迄今已逾12年，被告與羅○○間關係亦非密切，焉有不約定清償期而任令羅○○長期不償還任何金額之理，甚且被告自承：伊不知道羅○○現在何處，伊都沒有聯絡等語，顯然有違常理。是被告未能舉證證明其與羅○○間消費借貸之意思合致與交付借款，尚難使本院獲致被告與羅○○間有300萬元借款債權存在之心證，自應由被告負擔此部分舉證責任之危險。
六、綜上所述，被告既無法證明系爭抵押權所擔保之300萬元消費借貸債權存在，系爭抵押權亦因欠缺擔保之主債權而不存在，被告自不得執抵押債權參與分配。從而，原告本於強制執行法第41條第2項規定，提起分配表異議之訴，請求將系爭執行事件於作成之系爭分配表，其中次序五之國庫代扣執行費金額24,000元及次序六被告之第一順位抵押權債權金額
300萬元，應予剔除，不得列入分配，即屬有據，應予准許。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
八、據上論結：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條規定，判決如主文。
中華民國102年12月12日
民事第七庭法官邱泰錄以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年12月12日
書記官蔡毓琦