臺灣高等法院臺南分院96年度建上更(二)字第2號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年建上更(二)字第2號民事判決

裁判日期：民國97年04月29日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院臺南分院民事判決96年度建上更㈡字第2號上訴人乙○○○○○○訴訟代理人 何冠慧 律師被上訴人高力特照明設備股份有限公司法定代理人戊○○訴訟代理人丁○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年4月21日臺灣嘉義地方法院92年度建字第13號第一審判決提起上訴，經最高法院第2次發回更審，本院於97年4月15日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項部分之訴暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹拾陸萬壹仟元，及自民國92年9月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外）由上訴人負擔三分之一，餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）24萬1,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，依年利率百分之5計算之利息。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠本件兩造於民國（下同）91年12月2日簽訂國道高速公路中
區交控系統工程（即新竹大林段暨竹南古坑段）土木、鋼筋工程承攬契約，另於同年月12日再簽訂補充協議，將施工內容改為土木分包工程之加工及施工。上訴人於92年1月15日進場施工。92年2月17日因被上訴人上包（開立工程股份有限公司，下稱開立公司）與被上訴人發生工程爭議，即就開挖之基座發現地下水，開立公司要求不增加工程費用下鑿井，使地下水位下降，然兩造契約僅約定以幫浦抽乾地下水，被上訴人現場經理 王建盛 遂在92年2月17日有通知上訴人停工，與開立公司協調。停工後，上訴人多次催告，被上訴人於相當時間仍不為必要指示，致上訴人無法繼續施工，截至開立公司於92年3月13日終止與被上訴人間之承攬契約，被上訴人仍未為必要之指示，上訴人自得依民法第226條第1項及第507條規定解除該契約，請求損害賠償。
㈡除已判決確定被上訴人應賠償上訴人之損害外，上訴人另受
有租用拖板車費用16萬1,000元之損害及租用工寮及雜支費用等8萬元之損害。
⒈兩造間之工程內容是在國道一號、三號及四號新竹大林段暨
竹南古坑段路旁設置廣告看板之基座，每個基座約1至2公里不等。上訴人施工方式是使用挖土機及螺旋鑽頭於每處基座鑽取二個洞置入鋼筋灌漿即為基座之柱子。由於每處鑽洞、挖掘，均需使用挖土機及螺旋鑽頭，鑽至所需之深度後，即以人工繼續挖掘，此時即可將挖土機及螺旋鑽頭運至下一處繼續鑽洞，由於每個基座相距約1至2公里不等，挖土機行進相當緩慢，且避免破壞路面，故需使用拖板車托運，且施工所需之螺旋鑽頭極大，需與挖土機分別運送，故上訴人需經常使用拖板車。此從上訴人確實已於兩處施工鑽洞，證明施工期間，上訴人確實有需使用拖板車運送機具前往另一處鑽洞，拖板車絕非前審認定使用2天。
⒉由於拖板車需天天使用，上訴人遂與丙○○以約租方式承租
拖板車，以節省開支。丙○○證稱確實有簽立租約，被上訴人亦表示對渠證言無意見。是依證人丙○○之證詞，可知拖板車至少使用25天，扣除原審判決2天為23天，以1天7,000元計算為16萬1,000元，被上訴人自應賠償上訴人。⒊自92年1月14日進場施工迄至同年4月8日人員機具撤出，期
間共計83日，扣除農曆年假期8日，實際在場期間為75天，前26日有實際施工，所產生之費用租用工寮及雜支共8萬元。因工程確實已經在台中施作，上訴人父子3人均參與施作系爭工程，且父子3人均居住於嘉義，其餘工人亦非台中人，自不可能每日往返於工地（台中）與住家（嘉義）之間，故實際上確實有租用工寮。被上訴人亦表示未提供工寮給上訴人的工人休息使用，雖依合約約定被上訴人無提供工寮之義務，此部分原為上訴人之成本，然因本件工程係因可歸責於被上訴人而解除契約，故上訴人確有支出房屋租金之損害，上訴人亦得依民法第507條第2項請求損害賠償。
⒋況且系爭工寮可供5人居住，每月租金1萬2,000元，亦稱合
理，上訴人確實有支付租金與甲○○，此經該證人到庭證述明確。租期共75天，因提早解約以3個月計，故租金之損害為3萬6,000元。另水費每人每月貼補房東400元，此部分損失為400×5×2.5（75天換算為2.5個月）＝5,000元，此部分亦經甲○○到庭證述明確。
⒌另支付每名工人每日100元之伙食費，上訴人僅請求5名工人
部分，因另有2名小工非固定前來，不請求，故此部分上訴人支付工人伙食費之損害為100×5×75＝3萬7,500元，此部分亦經甲○○到庭證述明確。另證人未提及尚有電費3個月共3,560元，瓦斯3桶共1,500元，均為上訴人之損害。
㈢被上訴人抗辯上訴人答覆開立公司稱已無意願繼續施工，經
查，被上訴人之抗辯與事實不符，上訴人並未向開立公司表示不願繼續施工，開立公司以92年2月19日簽發施工日期92年2月20日之聯絡通知單載明在其電訪領班林先生（即上訴人）表示其已無意願繼續施作之記載有誤：
⒈按上訴人之真意係「須待被上訴人進一步指示復工才可以作
，而非永久不願再繼續承作該項工程」，開立公司及被上訴人對此顯有誤解。蓋被上訴人現場經理王建盛於92年2月17日指示通知上訴人暫時停工，為兩造所不爭執，且於被上訴人與開立公司協商解決地下水問題期間，上訴人未得被上訴人之復工指示，而開立公司逕行要求上訴人於20日施工灌漿，其復工指示顯已逾越當事人兩造之承攬契約書合約條件第2項之範圍內。且依債之相對性以觀，債之效力僅存在於契約之雙方當事人之間，然若上訴人逕行遵循第三人開立公司之指示而復工，而違反被上訴人之停工指示，遭被上訴人率爾據以拒絕給付此部分工程之報酬，上訴人豈非四處請款無門。是故，上訴人遂有92年2月19日與開立公司之電聯答覆：「要被上訴人表示我才可以作」之語，此亦有證人 林億嘉 之證述在卷可參。
⒉依被上訴人於92年3月3日發函予上包開立公司之「高開字03
303號」函文之記載，足證實為開立公司不願繼續做此工程，非上訴人不願繼續做此工程，而為被上訴人所明知。上訴人如不願繼續做此工程，何以人員機具遲至92年4月8日始撤離，由此反證上訴人有繼續施作意願，人員及機具均於現場等待被上訴人為復工指示。
㈣被上訴人可歸責之始點為92年2月17日之停工指示不適當，
而非92年3月13日訴外人開立公司終止其與被上訴人間之契約。
⒈92年2月17日指示停工原因係被上訴人要與開立公司協調鑿
井費用，以解決地下水問題。依證人林億嘉及被上訴人於前審之陳述，可見被上訴人指示停工係為與開立公司協調鑿井費用，以解決地下水問題。
⒉被上訴人92年2月17日之停工指示，及嗣後不為任何指示，
均屬指示不適當。按以鑿井降低水位與兩造契約所附之鋼結構基礎試作施工方法第1點所載不符，可見停工指示違背兩造契約之內容，顯屬不適當。被上訴人亦於前審審理程序自認，該部分抽水就可以解決，開立公司是建議用鑿井降低水位會更好，但沒有硬性規定等語。是此，則被上訴人又何須指示停工而與開立公司協調鑿井費用，以解決地下水問題？被上訴人之停工指示違背契約約定，顯屬指示不適當，至為灼然。
⒊再者，先積極為停工指示後消極不指示復工，更屬指示不適
當。被上訴人未於92年2月19日舉行復工會議，證人王建盛稱當日有舉行會議不實在。被上訴人總經理丁○○前稱伊在92年2月19日前後與上訴人開會亦不實在，蓋丁○○在92年2月12日離台時，被上訴人尚未通知上訴人停工，自無須召開復工會議，且依出入境資料丁○○在92年2月17日停工前後數日均不在台灣（92年2月12日離台，92年3月8日返台），自不可能舉行復工會議，足證被上訴人從未指示復工。
⒋被上訴人之指示不適當，而致上訴人不能完成工作，被上訴
人有過失之處甚明，系爭工程顯係可歸責於定作人之履行不能，上訴人自得主張民法第509條可歸責於定作人致履行不能之承攬人損害賠償請求權。
㈤被上訴人92年2月17日不適當指示停工後，又不為復工指示
，已有違反其工作協力義務，嗣後，開立公司對被上訴人於92年3月13日終止契約，另行發包他人施作，造成不知情之上訴人工作履行不能，被上訴人既未通知亦無任何指示，導致上訴人之人員、機具直到92年4月8日方撤出，而造成上訴人之損失。
⒈本件工程確實須被上訴人之指示，否則上訴人單方面無法完
工，被上訴人之工作指示即為其協力完成工作之契約義務。自92年2月17日停工後至92年3月13日（開立公司對被上訴人終止契約）約近1個月之久的期間，倘被上訴人盡心竭力與業主開立公司協調，解決地下水之問題，而正確指示上訴人如何施作、通知上訴人復工，則上訴人尚有完成工作之可能；換言之，被上訴人尚有盡其工作協力義務，為後續指示之可能，被上訴人仍負有協力完成工作之契約義務，上訴人自92年2月17日起，至少享有近1個月之久的期間利益及最後完成工作之機會。
⒉被上訴人92年2月17日不適當指示停工後，又不為復工指示
，顯然違反其工作協力之義務，造成上訴人之損失，上訴人應得主張民法第507條定作人違反工作協力義務之承攬人損害賠償請求權。
⒊上訴人已於92年2月17日至92年3月13日之期間，催告被上訴
人盡其工作之協力義務，並為後續之指示，惟被上訴人均置之不理，直到上訴人於92年7月15日以大林郵局第77號存證信函通知解除本件契約，均未有進一步指示，顯未盡其契約協力義務，至為灼然。上訴人之主張實與民法第507條之法定要件若合符節，應得依同條第2項之規定解除契約並請求賠償因契約解除所生之損害。
㈥上訴人不只施工5日，施工日報表均已提出交予被上訴人，
上訴人並未留存，本件是被上訴人故意不提出全部日報表。上訴人已提出證據證明92年1月23日有施工，否則豈會有上訴人前往開會之會議紀錄；92年1月30上訴人有施工，否則開立公司豈會於現場查核缺失；92年1月31日有施工，否則豈會有上訴人前往開會之會議紀錄；92年2月14日有施工，否則豈會有上訴人前往開立公司開會之會議紀錄；且92年2月17日有施工至下午4時10分，是當日施工完畢後方因被上訴人指示而於翌日開始停工，否則豈會有聯絡通知單？㈦被上訴人表示有下雨，無法施工，上訴人否認。被上訴人所
提出為台中降雨之紀錄，施工地點是否確實有降雨無法證明。又92年農曆是自92年2月1日開始，春節從92年2月1日至92年2月8日，未施工，故92年2月8日下雨與本案無關。縱降雨地點是在工地，96年1月22日雖有降雨不及5公釐，96年1月27日當日降雨不及10公釐，亦僅是毛毛雨而不影響施工，且降雨亦有可能均在清晨或夜間，根本不影響施工。
三、證據：援用第一審及發回前本院前審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠上訴人於96年11月6日書狀中兩造不爭執事項之第3項、第7項與事實不符。
⒈第3項提及92年2月17日因開立公司與被上訴人發生工程爭議
，被上訴人遂通知上訴人停工。上訴人所述不實。本件係因現場施工挖到地下水無法繼續施作，請求被上訴人現場監工王建盛與上包協調解決，故暫時停工。非上訴人所述被上訴人與開立公司有爭執而停工。此有上訴人之證人林億嘉（即為上訴人之兒子）與被上訴人現場監工王建盛於二審審理時作證供詞可證明。
⒉第7項提及被上訴指示上訴人暫時停工，未再為復工之指示
，其所述不實。因為上訴人挖到地下水要求增加費用被拒，又加上前諸多缺失，皆無法改善，故藉機拖延，無意施作，經被上訴人王建盛告知於92年2月20日要進場進行施作基樁
R.C澆注，亦有開立公司工地主任 陳志仁 洽電上訴人，但上訴人表示已無意願繼續施作，並非無告知催促上訴人進場施作。再說本系爭工程之進度緩慢及上訴人一直不上工施作，影響所及皆為被上訴人要對上包開立公司負責，豈有不心急、不要求上訴人上工施作之理。故上訴人第7項所言並非事實。
㈡上訴人再請求24萬1,000元之損害賠償無所依據：
⒈請上訴人提出損害明細之依據。
⒉請上訴人或其受領人拖板車司機提出向國稅局或稅捐處報稅
之憑證，或受領所開出之發票以證明有所損害。前所提供之付款簽收簿是自行假造，所提供為假證據。
⒊上訴人所要求拖板車費損害金額16萬1,000元是依據最高法
院判決而來；最高法院判決23日之來源是以96年4月4日高等法院之判決書第27頁倒數第1行至第28頁第3行…上訴人在場日數共25日，減去已判賠2日餘23日而來。此為嚴重錯誤，因為92年1月15日進場施工至同年2月17日停工扣除農曆年假8天，共有25日。此25日並非上訴人都在現場。其間92年1月15日進場只施作2天機械故障拉回修理到92年1月28日再運回開挖，就有10天不在場。春假國定假日是規定8天，但民間實際開工是較慢，從92年1月30日開始春假到同年2月16日才再開工，就春節有16天休假不在現場，此25日期間又有3天下雨未能上現場施作，故真正現場工作日數只有5天，加上92年1月15日第1天只進場尚未施工共計6天的時間，此有工作日報表為證。故25日之錯誤計算，造成被上訴人已冤枉賠償57萬6,500元。上訴人又以此錯誤計算之25日為基礎再次求償，實無道理，再則拖板車並非每天都在現場，而是有怪手要另移工作地點時才使用，故其請求日數亦不符事實。
三、證據：援用第一審及發回前本院前審所提證據，並提出聯絡單、下雨紀錄表各1張及現場施工日報表5張等影本為證。
丙、本院依職權傳訊證人甲○○到庭。理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於91年12月2日將其承攬自上包即訴外人開立公司負責施作之「國道高速公路中區交通控制系統工程鋼結構工程」，與伊簽訂「新竹大林段暨竹南古坑段土木、鋼筋工程承攬契約」，總工程款為1,050萬元。同年月12日雙方再簽訂補充協議，施工內容改為土木分包工程之加工及施工（下稱系爭工程），工程款減為510萬元。系爭工程須依設計圖及開立公司與被上訴人之工程師指示施作，伊於92年1月15日進場施工，同年2月17日因被上訴人與開立公司發生工程爭議，通知停工後，經伊多次催告被上訴人為後續之處置，均未蒙置理。嗣開立公司於同年3月13日終止與被上訴人間之承攬契約，發包他人施作。系爭工程顯係可歸責於被上訴人之事由而給付不能，伊為免損害擴大，於同年4月8日撤出人員及機具，並於同年7月15日解除系爭工程契約。被上訴人自通知伊停工至伊解除契約為止，均未轉知開立公司要求改善之項目及所為指示，甚且遭開立公司終止契約亦未為通知，致造成伊人員及機具等支出之損害。為此依民法第507條、第509條及第226條之規定提起本訴，請求被上訴人應給付209萬2,500元（其中挖土機費用77萬5,000元、螺旋鑽費用22萬5,000元、技工工資33萬7,500元、雜工工資15萬元、拖板車租金52萬5,000元、租用工寮及雜支8萬元）暨其利息等語。（原審判決上訴人全部敗訴。嗣經本院前審判決改判被上訴人應給付上訴人56萬2,500元及自92年9月11日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，駁回上訴人其餘之訴。嗣經最高法院判決將駁回上訴人請求給付租用拖板車費用16萬1,000元暨租用工寮、雜支費用8萬元各本息之上訴及各該訴訟費用部分均廢棄並發回本院，其餘部分則駁回上訴確定）。
二、被上訴人則以：本件因現場施工挖到地下水無法繼續施作，上訴人遂請求被上訴人現場監工王建盛與上包協調解決，故暫時停工。非上訴人所述被上訴人與開立公司有爭執而停工。又因為上訴人挖到地下水要求增加費用被拒，加上前有諸多缺失皆無法改善，藉機拖延、無意施作。被上訴人現場監工王建盛告知於92年2月20日要進場進行施作基樁R.C澆注，亦有開立公司工地主任陳志仁洽電上訴人，但上訴人表示已無意願繼續施作，並非無告知催促上訴人進場施作，且上訴人再請求24萬1,000元之損害賠償亦無依據云云，資為抗辯。
三、上訴人主張：被上訴人於承攬訴外人開立公司之「國道高速公路中區交通控制系統工程鋼結構工程」後，91年12月2日就其中「新竹大林段暨竹南古坑段土木、鋼筋工程」與上訴人簽訂「土木分包工程承攬契約」，總工程款1,050萬元。
嗣於同年月12日再簽訂「合約補充協議」，施工內容改為土木分包工程之加工及施工（即依設計圖及上包開立公司與被上訴人工程師之指示施工），工程款減為510萬元。上訴人於92年1月15日進場，同月16日開始施工。嗣經被上訴人工地現場經理王建盛於92年2月17日通知上訴人暫時停工。上訴人嗣於92年4月8日撤出置於工地現場施工機具（PC200型挖土機、CAT200型挖土機各一台；螺旋鑽頭一具）。凡此上情，有上訴人提出之承攬契約、合約補充協議等在卷可稽，為兩造所不爭（原審卷第7頁至第9頁、本院更1審卷第67頁），上訴人上開事實之主張，堪信真正。
四、上訴人主張因被上訴人指示而停工，被上訴人嗣未為復工之指示，致其無法繼續施作，因而受有「租用拖板車」、「租用工寮」及「雜支等費用」之損害。本件應審究者厥為「上訴人主張『被上訴人於92年2月17日指示上訴人停工後未再指示復工，致上訴人無從繼續施工，造成上訴人之損害，上訴人依民法第507條、第509條、第226條第1項規定訴請被上訴人為損害賠償有無理由？』」、「上訴人是否因此承攬系爭工程而租用拖板車、工寮等並因此受有租金等費用支出之損害？」，爰分述如下：
㈠上訴人主張「被上訴人於92年2月17日指示上訴人停工後未
再指示復工，被上訴人未提供協力致上訴人無從為繼續施工，造成上訴人之損害，上訴人依民法第507條、第509條、第226條第1項規定訴請被上訴人為損害賠償，有無理由？」，經查：
⒈系爭工程係於92年1月29日基礎開挖、鋼筋定位及灌漿，92
年2月16日MAS–AN6基座開挖、基座鑽掘後（本院上訴審卷㈡第43頁，上訴人之施工日報表參照），發現地下水問題亟待協調解決，被上訴人工地現場經理王建盛因而於92年2月17日指示上訴人暫時停工，此為兩造所不爭，上訴人主張因被上訴人之指示而停工之事實，堪信真正。
⒉查上訴人於上訴審陳稱：「當時證人（王建盛）有要我們抽
水，每一基座費用高達十萬元，契約書上未載明，不能要求上訴人自行吸收負擔。該基座原本我們預估2月16日或17日一天就可做完，但開立公司要求我們到2月20日才可灌漿，造成我們的損失很大，證人（王建盛）現場要求暫停等協議後再繼續施工，開立19日打電話給我要我20日施工灌漿，這個我又不是向他承攬，他無權要求我如何施作…。」（本院上訴審卷㈠第115頁），此與證人王建盛所證「就地下水部分要抽水改善，在改善檢視後才可繼續施作灌注水泥等，我有通知上訴人暫時停止施工，是要上訴人改善地下水的問題，改善後才可繼續施工，我們要等上訴人改善後請開立公司檢視後核可繼續施工」、「因為灌漿時監工中華工程的人員及開立公司都要會同在場，量好符合設計規範的深度及寬度才可進一步澆注水泥，所以開立公司要會合多方人員要預定澆注水泥施工日期，上訴人在現場也知道，也同意20日施工，才預估20日澆注施工，結果上訴人表示不願意再繼續施作，所以20日就沒有再繼續施作工程。我並沒有通知要停止施作，只有要求上訴人暫時停止施工等抽完水經檢查後再繼續施作，開立公司另外有要求一個基座內先預鑄其中一個洞以防安全問題，但是上訴人明白表示不願意施作了…。」、「發現有地下水，上訴人請示怎麼辦，開立公司指示灌注RC時要將水抽乾，上訴人表示地下水太多無法抽乾要用鑿井解決，我們就與開立協調，開立公司表示要依契約履行，不會增加任何費用，上訴人就不做停在那裡。」、「…開立公司要求另一孔地下水無法解決要封起來為安全考量，我們就與開立協調，開立公司要求在同月19日進場。我們在同月17日有電話通知上訴人，另外在同月19日有要求上訴人到公司開會，上訴人有來開會，我們有要求依開立公司的請求繼續施工，上訴人則以地下水要增加費用的問題拒絕施工…。」相互印證（本院上訴審卷㈠第113頁、第116頁、第223頁至第224頁），足見上訴人向被上訴人承攬之系爭工程於施工中發現「地下水」，此項「地下水」未來處理費用上訴人拒絕支付，兩造因此發生爭執，係系爭工程停工之重要原因。
⒊被上訴人雖辯稱「被上訴人曾於92年2月19日與上訴人舉行
會議，要求上訴人在20日繼續施工」云云（本院更1審卷第28頁、第37頁、第54頁、第185頁）。惟查被上訴人並未能提出上開開會記錄，以供本院參酌，已難證明係真正。至於被上訴人所舉之證人戊○○及王建盛，其中證人戊○○係被上訴人公司之法定代理人，另證人王建盛則係被上訴人所僱用之員工，與被上訴人關係密切，利害與共，其證言難期公正，殊難採信。另被上訴人公司之總經理即本件之訴訟代理人丁○○於本院固稱：「我有向開立公司表示有關鑿井及抽水費用負擔的問題，開立公司表示都依合約進行，要我們趕快復工解決地下水問題，我大約是在92年2月19日前後一、二天就有與上訴人開會，要求繼續施工，上訴人認為會增加他們的費用還是拒絕施工。」（本院上訴審卷㈠第220頁）云云，但查，丁○○於92年2月12日曾離開台灣迄至92年3月8日始返回台灣，此有丁○○入出國日期證明書在卷足按（本院上訴審卷㈠第239頁至第240頁），足見被上訴人所辯「於92年2月19日前後曾與上訴人開會，要求上訴人繼續施工」云云，顯非實在。參以訴外人開立公司於92年3月13日終止與被上訴人之承攬契約，斯時上訴人仍將部分施工機具留於工地，可以推知上訴人應仍有繼續施作系爭工程之意願，直至92年4月8日上訴人始自工地撤走挖土機兩臺、螺旋鑽頭乙具，亦為被上訴人所不爭。依上所述，上訴人主張受被上訴人指示暫時停止施工後，未曾得被上訴人進一步之指示復工乙節，應可採信。至於被上訴人主張上訴人擅自「將人員撤離工地」致開立公司終止與被上訴人之承攬契約，係可歸責上訴人之事由，並無理由。
⒋被上訴人另辯稱「訴外人開立公司92年2月20日所發之通知
單已明確說明該日要灌漿，上訴人亦自承，被上訴人現場專員王建盛亦曾通知，豈可屢次辯稱被上訴人無指示復工」云云。第查，上訴人與被上訴人間之工程承攬為「國道高速公路中區交通控制系統工程鋼結構工程」之次承攬契約，係另一獨立之承攬契約，其成立及生效，均與原承攬契約無涉，因此上訴人與原定作人開立公司間，不發生權利義務關係。雖兩造之承攬契約書合約條件第二項規定：「施工規範及材料依業主規範」（見兩造承攬契約書，原審卷第7頁），惟上訴人既受被上訴人指示暫時停工，則「指示上訴人復工」之事項非屬工程施工規範及材料之範圍內，業主即訴外人開立公司對上訴人自無直接指示復工之權利。而被上訴人轉包於上訴人之系爭工程，上訴人須依照被上訴人之指示施作，此有被上訴人訴訟代理人於原審93年2月18日筆錄（原審卷第94頁）及被上訴人指示上訴人如何施作之會議記錄（本院上訴審卷㈠第95頁、第96頁）可見一斑，足見系爭工程上訴人應依被上訴人之指示施作，要屬無疑。茲上訴人既已遵從被上訴人之指示於92年1月17日停工，在被上訴人指示復工之前，上訴人自無從為復工之行為，而上訴人主張曾以電話催告被上訴人為工作之指示，提出之通話明細單，其中0000000000為被上訴人經理王建盛之手機號碼（本院上訴審卷㈠第124頁至第126頁）為證，被上訴人對此亦不爭執（原審卷第62頁），迄至上訴人於92年7月15日以大林郵局77號存證信函通知被上訴人解除本件契約之前，被上訴人均未對上訴人為進一步之指示，上訴人主張被上訴人未盡民法第506條契約協力之義務，應負損害賠償責任，洵有理由。至於本件上訴人既已依民法第507條規定解除承攬契約並請求被上訴人損害賠償，上訴人自無再依民法第509條規定請求被上訴人給付承攬報酬問題之餘地，爰不予併究。
⒌末按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得
請求賠償損害。」民法第226條第1項定有明文。經查，兩造間之系爭承攬契約，上訴人有完成一定工作之義務，被上訴人則有給付報酬之義務，上訴人未完成承攬契約所約定之工作，係因被上訴人分包給上訴人之工程契約遭上包即訴外人開立公司以可歸責於被上訴人之事由而終止，上訴人之承攬工作既因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，從而，上訴人依民法第226條第1項規定，請求被上訴人賠償損害，洵有理由。
㈡上訴人是否因承攬系爭工程而租用拖板車、工寮等，並因此
受有租金等費用支出之損害？經查：按上訴人主張自92年1月15日進場，同月16日開始施工，迄同年4月8日始撤走挖土機2台、螺旋鑽頭乙具，為兩造所不爭執，有關上訴人之損害，爰分述如下：（另挖土機2台部分32萬5,000元、螺旋鑽1台部分7萬5,000元、人事費16萬2,500元，共56萬2,500元已經前審判決確定）：
⒈租用拖板車費用部分：
上訴人主張因系爭工程需要租用拖板車，每日費用為7,000元，共租用至少25天（扣除本院前審判准之2天為23天），惟為被上訴人所否認。茲據上訴人提出與訴外人丙○○於91年12月26日訂定之「租賃拖板車契約書」所示：「一、預計民國91年元月開始承租，自拖板車動工開始計算租金，乙方（上訴人）同意以新台幣21萬元之租金（內含司機薪資），
柴油由乙方支付．．二、施工範圍為竹南、古坑及新竹、大林段及交通控制系統，甲方負責載運機具、挖土機、鋼筋預注混凝土等載運工程．．三、每日工作時數為8小時，超時以加班另計．．五、本契約期限四個月．．」（原審卷第74頁）；此外，證人丙○○（即拖板車司機）於本院前審結證稱：「（提示租賃契約書）內容正確，是我簽的沒有錯」、「．．當時我與上訴人約定他要的拖板車是全天租給他，1天
7,000元包括司機，大概是從92年元月開始，施工14、5天就過年，過年後10天左右就沒有施工了，當時我就把車子吊回來．．挖土機是後來才又跑一趟去載回來的．．。」、「．．被上訴人並不在現場，我及車子都有在工地現場，是停工以後我才回嘉義的。」、「當時上訴人在談妥該項看板工程時，有簽定書面契約，一期四個月，第一次過年前他拿了十萬元給我，我只給他收三個月而已，沒有收四個月，他一共付了五十二萬元給我，最後一次是他賣怪手的時候才給我付清的」等語（本院上訴審卷㈠第339頁、第340頁），上訴人主張其為系爭工程租用拖板車至少25天乙節（本院更二審卷第128頁），堪信真實，被上訴人空言否認證人證詞及租賃契約書之真正，不足採信。從而，上訴人請求23天（扣除本院前審判決准許之2天）之拖板車費用16萬1,000元（7,000×23＝161,000），為有理由，應予准許。
⒉租用工寮3萬6,000元及雜支費用（其中瓦斯3桶1,500元、電
費3個月3,560元、水費2.5個月5,000元、伙食費3萬7,500元）4萬7,560元部分（上訴人此部分主張請求8萬元之賠償）：經查，上訴人此部分主張，固提出付款簽收簿、明細表等影本各乙紙為證（原審卷第71頁、第72頁），但為被上訴人堅決否認。茲查，關於工寮租金部分，上訴人提出之上開簽收簿雖有證人甲○○之簽收記錄，惟證人甲○○乃係負責怪手鑽石頭之現場監工，其於本院證稱：「（工寮租金）老闆交給我，我再轉交給房東。」、「（工寮何人居住？）林廷洽、林億嘉、 林億勝 、 楊義忠 及我等大約有7個人。」等有利於上訴人之證述（本院更二審卷第88頁、第89頁）；惟據同住之證人楊義忠證述：「工寮是向百姓暫借的．．，沒有正式租用工寮。．．工寮是作暫時借作休息的，並未正式租用，所以也沒有人住在工寮。」；另證人丙○○證稱：「．．有人在台中市○○○路下租房子居住使用，原來高力特公司有提供工寮要給我們居住使用，但因為我們嫌髒亂所以沒有去住，就到附近租房子，是上訴人叫我去住的，租金多少我也不知道．．。」等語（本院上訴審卷㈠第226頁、第341頁），依上開證人甲○○、楊義忠、丙○○等3人對於上訴人是否有租用工寮乙節之證詞，顯有相互矛盾之情形，而證人甲○○自陳上開簽收簿明細，並非伊親自簽收（本院更二審卷第89頁），其真實性已有可疑。況上訴人自承兩造並無「被上訴人應負擔上訴人工人住宿」之約定（本院更二審卷第118頁），上訴人上開工寮租金之請求，並無依據。至於上訴人其他雜支費用部分金額，係上訴人片面製作，迄至本院言詞辯論程序終結時止，上訴人均未能提出相關證據以實其說，上訴人主張其有為系爭工程支出工寮租金及雜支費用合計共計8萬元之損失云云，難認有理由。
五、綜上所述，上訴人基於民法第226條第1項、第507條規定之法律關係，訴請被上訴人給付拖板車23日每日7,000元之費用（已扣除前審判決確定2日）共16萬1,000元及自起訴狀繕本送達翌日即民國92年9月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，於法有據，原審駁回上訴人此部分之訴，洵有未洽，上訴人上訴意旨指摘原判決該部分不當，求為廢棄改判，係有理由，應由本院將原判決該部分廢棄，並改判如主文第二項所示。至於原審駁回上訴人請求工寮租金及雜支費用8萬元及利息部分，核無不當，此部分上訴人之上訴，並無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
結論：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條判決如主文。
中華民國97年4月29日
民事第三庭審判長法官陳光秀
法官莊俊華法官曾平杉上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國97年4月29日
書記官葉秀珍