裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院97年上更(二)字第4號民事判決
裁判日期：民國97年12月18日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院花蓮分院民事判決97年度上更(二)字第4號上訴人丙○○
丁○○○共同訴訟代理人 李百峯 律師
邱聰安 律師 吳漢成 律師被上訴人第一商業銀行股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 李泰宏 律師上列當事人間請求清償借款等事件，上訴人對於臺灣臺東地方法院中華民國93年8月30日91年度重訴字第28號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於民國97年11月27日辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。又按所謂「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院92年度台抗字第394號裁定意旨參照）。本件被上訴人原為第一商業銀行股份有限公司臺東分行，嗣於原審訴訟中變更為第一商業銀行股份有限公司，並追加不當得利之預備聲明，然因被上訴人主張上訴人由被上訴人處取得如附表二所示款項之基礎原因事實並未變更，訴訟資料亦有共同性，於同一程序加以審理，可一次解決紛爭，依上開說明，應屬請求之基礎事實同一，被上訴人此項訴之變更及追加，堪認合法；又被上訴人原請求上訴人連帶給付如附表三、四所示之金額、利息及違約金，嗣請求減縮為如附表一所示金額、利息及違約金，揆諸首揭法條規定，亦無不合，應予准許，合先敘明。
二、另被上訴人之法定代理人已變更為 張兆順 ，復變更為乙○○，並分據其等聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、兩造爭執要旨：
一、本件被上訴人（即原告）起訴主張：上訴人（即被告）丁○○○、丙○○分別於附表二所示之借款日期邀同對方為連帶保證人，上訴人丁○○○邀丙○○為連帶保證人，於民國87年10月28日向被上訴人借款新台幣（下同）350萬元，同年12月30日借款100萬及400萬元，上訴人丙○○則邀丁○○○為連帶保證人，於94年4月26日向伊借款200萬元，約定清償日期、利率如附表二到期日及年利率欄所示，並約定遲延償還本息時，逾期在6個月以內者，按利率百分之10，超過6個月者，按利率百分之20加付違約金。詎上訴人丁○○○、丙○○分別僅繳付本息到附表二繳息迄日欄所示日期，爰先位起訴依消費借貸及連帶保證之法律關係請求上訴人連帶清償如附表一所示之金額、利息以及違約金，並以備位聲明主張，如消費借貸契約不成立，則依照不當得利請求被上訴人返還如附表一所示之金額。並在本院第二審聲明駁回上訴人之上訴。
二、上訴人則以：並未向被上訴人借取系爭款項，系爭借款均係訴外人即被上訴人職員甲○○所冒貸，雖被上訴人將冒貸款項撥入上訴人帳戶，但均為甲○○利用持有上訴人印章及存摺之機會提領，上訴人實際未收到系爭款項。上訴人丁○○○雖然在系爭冒貸之收據上簽寫其夫妻之姓名，但係受甲○○所騙，以為正常借貸展期之用，殊不知遭甲○○移花接木，挪用作為冒貸方面之借據，故主張上訴人並未收到消費借貸款項，兩造間之消費借貸契約並不成立，上訴人既未收到款項，亦無不當得利，為此在原審聲明駁回被上訴人之訴，在第二審聲明廢棄原判決，並駁回被上訴人在第一審之訴。
叁、本件判斷之理由
一、兩造就下列事項不爭執，下列事實自堪信為真實。
（一）甲○○在系爭借款時為被上訴人之職員。
（二）系爭借款均匯入上訴人名義之帳戶內。
（三）系爭借款契約之印文為真正。
（四）系爭款項均係由甲○○填具取款憑條領出。
（五）甲○○平日均代上訴人處理借款繳息事。
二、本案爭點被上訴人主張上訴人曾向被上訴人借款，被上訴人並且將款項存入上訴人之帳戶內，上訴人對於款項確實有存入上訴人平日所使用帳戶之事實，加以承認，已如前述之不爭執事項，但是上訴人否認曾經向被上訴人借得系爭款項，並主張款項係遭被上訴人職員甲○○盜領，因此上訴人既沒有與被上訴人之間成立消費借貸契約，也沒有收到款項，系爭款項均遭被上訴人之職員冒領取走，上訴人自不負返還消費借款之責任。則就兩造所各自之主張，本件訴訟無論是先位之消費借貸返還請求權或者是備位的不當得利返還請求權，都是以下述事項為爭點所在：
（一）兩造間是否成立消費借貸及連帶保證契約？此又以消費借貸契約是否成立以及款項是否交付為本件訴訟之爭點。
（二）上訴人之印章及存摺是否為甲○○盜用後冒貸附表二之款項，本件有無表見代理之適用？
三、兩造間並未成立消費借貸及保證契約，理由如下：
（一）系爭契約除上訴人丁○○○曾經甲○○以其原有貸款需展期為由詐取簽名之外，其餘文件均係甲○○所為，業據甲○○證述在卷，核與上訴人之供述相符，顯然難認定上訴人2人有成立消費借貸或連帶保證契約之意思。
（二）甲○○在本院審理中，更進一步地證稱：確實冒用上訴人夫妻名義借款計1,050萬元，因為平日伊代為處理上訴人存款事宜，所以會保管存摺，也因為上訴人夫妻都有借新還舊，需要蓋章，伊就利用機會讓上訴人2人在借據上蓋章，所以伊雖然沒有保管印章，但還是有機會讓上訴人蓋章，上訴人2人也都不知道蓋章的真正用意，部分借據雖然是丁○○○親自簽名，但她不知道作何用途，另外伊代簽的部分完全沒有經過上訴人2人授權，在調查站諉稱沒有冒上訴人名義貸款，純粹是為了避免自己的刑事責任，實際上的確是冒用上訴人2人名義借款1,050萬元，其中包含了丁○○○約略瞭解的400萬元借款部分，這筆款項也只是讓丁○○○約略瞭解而已，其後簽名蓋章也都沒有經過丁○○○的同意或授權（本院更二審卷第104頁以下）。甲○○所述非但與上訴人所述相符，而且也有甲○○所出具面額1,050萬元之本票為證，而甲○○所涉偽造文書罪既尚未確定，甲○○仍願意在本院審理中具結後，陳述完全不利於己之事實，以甲○○與上訴人非親非故之情觀之，更足以確認其證詞之可信。
（三）更且附表二之貸款及保證契約，均係由甲○○持用因上訴人2人係被上訴人客戶，甲○○為被上訴人職員之身分，受僱辦理業務而暫交付使用於其自己存款或貸款所交付之存摺、印章及偽造文書所借貸之款項，上訴人2人並不知情，亦經甲○○供述甚詳，並經本院前審依職權調閱本院95年金上重訴字第1號（含臺灣臺東地方法院93年度金重訴字第1號）刑事卷查悉在卷，故上訴人2人既不知有上開消費借貸或保證契約，亦未授權訴外人甲○○貸款，且與之無意思連絡，自難認上訴人2人需就被上訴人職員甲○○冒用上訴人2人名義所為之消費借貸或連帶保證契約負責。
（四）上開契約既然都是甲○○所為，上訴人2人並無訂約之意，且無訂立契約之行為，自難認兩造間確有真實之消費借貸契約，縱使外觀上是以上訴人的名義貸款或保證，被上訴人也把款項核撥至上訴人帳戶內，惟上開帳戶僅係作為甲○○取款之帳戶，款項並沒有真正交付上訴人2人，故並未成立借貸契約，上訴人遭人冒名借貸，自難令未有借款意思及行為之上訴人2人負擔借款責任。
（五）被上訴人雖將款項存入上訴人之帳戶內，上訴人對於款項確實有存入上訴人平日所使用帳戶之事實，縱加以承認，惟系爭款項既係遭被上訴人職員甲○○冒貸並盜領，上訴人未與被上訴人之間成立消費借貸契約，於實際上亦未收到上開款項，系爭款項實際交付及受領者均為被上訴人之職員甲○○，上訴人自不負返還消費借款之責任。
（六）再從附表一四筆款項之存提款記錄觀之：⑴附表一編號一借款200萬元，在90年4月26日由上訴人丙
○○擔任借款人，上訴人丁○○○為連帶保證人向被上訴人借款，分別有日期為96年4月26日之借據（原審卷一第13頁）、放款貸放傳票（原審卷一第51頁）、轉帳收入傳票（原審卷一第52頁）為證。該筆款項在90年4月26日存入上訴人丙○○帳戶內之後，隨即在同日領出，餘額原為11萬8,503元，經過該次交易之後，仍然維持11萬8,503元，而該帳戶內，除了在89年3月24日間有一筆200萬元之款項存入，在3月27日領出之外，其他甚少有超過百萬元以上之交易紀錄，有明細表附卷可參（原審卷一第93頁）。
⑵附表一編號二借款100萬元，也有借據（原審卷一第16
頁）、日期為12月30日之放款貸放傳票（原審卷一第61頁）、日期為12月30日之轉帳收入傳票（原審卷一第62頁）為證，該筆款項在87年12月30日存入上訴人丁○○○帳戶內，隨即在87年12月30日連同編號四之400萬元款項總計500萬元被提出，上訴人丁○○○之帳戶內餘額原為2萬0,748元，在87年12月30日提款500萬元之後，餘額仍為2萬0,748元，有往來明細附卷可證（原審卷一第95頁）。
⑶附表一編號三借款350萬元，也有借據（原審卷一第17
頁），日期為10月28日之放款貸放傳票（原審卷一第59頁），日期為10月28日之轉帳收入傳票（原審卷一第60頁）為證，款項在87年10月28日存入之後，隨即在同日領出，該帳戶在該筆款項進出前後之餘額並未變動，而為146萬8,812元，有交易明細附卷可證（原審卷一第100頁）。
⑷附表一編號四借款400萬元，有借據（原審卷一第18頁
）、日期為12月30日之放款貸放傳票（原審卷一第63頁），日期為12月30日之轉帳收入傳票（原審卷一第64頁）為證，該筆款項在87年12月30日存入上訴人丁○○○帳戶內，隨即在87年12月30日連同編號二之100萬元款項總計500萬元被提出，上訴人丁○○○之帳戶內餘額原為2萬0,748元，在87年12月30日提款500萬元之後，餘額仍為2萬0,748元，有往來明細附卷可證（原審卷一第95頁）。
從上開存提款資料觀之，被上訴人所主張交付之款項均係當天存入上訴人帳戶後，隨即同日自上訴人帳戶內轉出。而再比對上訴人帳戶內之其他存提款資料，被上訴人所主張之系爭借款均遠遠超過上訴人平日交易之金額，已經足以證明系爭借款並不是上訴人所借用的，僅僅存入上訴人之帳戶內而已，而再據前述兩造所不爭執事項中，系爭借款都是由甲○○填具提款單後領出，更足以證明系爭借款並非上訴人所借用，且自上開存款紀錄亦可得證明上訴人2人供稱忙碌於工作，未注意存款變化，及甲○○證稱上訴人2人僅看存款餘額，未留意存款變化之詞堪信為實在。則上訴人既無法瞭解存款餘額及存款的變化，自難認定上訴人對於借款一事，在借款之前，就有所瞭解，並且與甲○○共謀借款。
（七）且甲○○於原審審理中也證稱款項都是由他填寫借據領取款項之後，再由他支付利息，上訴人2人均不知情（原審卷一第129頁），更足以證明系爭借款並非上訴人所借用，係被上訴人銀行之職員甲○○假借上訴人之帳戶向被上訴人銀行冒貸款項。則上訴人2人對申請貸款並未與被上訴人意思合致，其等並無貸款之意，被上訴人縱有撥款至其帳戶之行為，惟動產物權之移轉尚需有交付之合意，上訴人2人對撥款至其帳戶之行為，亦未與被上訴人有意思之合致，故上開消費借貸及連帶保證契約並未成立堪以認定。
（八）被上訴人在本院更二審審理中再主張，上訴人的存摺中有附表所示4筆貸款的繳息紀錄，可以推知上訴人2人理應對於繳息的情狀所有瞭解，則上訴人2人對於繳息狀況有所瞭解，亦應知曉貸款之事，從而主張上訴人2人有授權甲○○借款。然查：被上訴人所主張上訴人針對4筆貸款有繳息達264次的紀錄，雖據提出往來明細為證（本院更二審卷第141頁以下），然從兩造不爭執之事項中，可知上訴人2人不斷地與被上訴人有借款往來，也有多筆貸款以借新還舊的方式繼續貸款，則上訴人繳納利息，應屬正常之債務清理行為，則被上訴人所主張繳款的利息究竟是償還哪一筆貸款，被上訴人也無法加以釐清，則身為銀行之被上訴人尚且無法釐清繳納利息之款項，豈能要求客戶能一一比對確認還款利息之繳納情形。更且本件主要爭點在於被上訴人的職員擅自利用上訴人的戶頭，借款後當日即將款項領出使用，從以上證據包含被上訴人職員甲○○的證述可知，上訴人從未動用上述被冒領之款項，又豈能一再要求客戶逐一核對帳戶內所有資料款項情形，並以無法釐清為理由，主張客戶應該為銀行行員冒貸的行為負返還借款之責任。
（九）至於訴外人 蘇東輝 於80年12月11日提供土地設定抵押權登記予上訴人丁○○○乙情，有土地登記申請書及抵押權設定契約書（見原審卷一第3至6頁）為證，而甲○○就此抵押權設定登記之事證稱：訴外人 郭榮和 向伊週轉資金，始將其所買但登記在蘇東輝名下之農地設定抵押權登記予丁○○○等語（原審卷一第41頁），暨甲○○致被上訴人之信函，有謂所借之款係倒於郭榮和（350萬元）及 吳芳雲 （400萬元），所欠款項必盡力清償之語，並檢附面額與系爭借款總額相同之本票（原審卷一卷第34至38頁）等情。然而這些事情主要的依據都是甲○○於調查站調查以及原審審理中所為之供述。但甲○○於本院更二審審理中證稱：郭榮和、蘇東輝的借款都是其本人與其2人之間的借款，與上訴人無關，至於蘇東輝在80年間所設定之抵押，則是因為郭榮和在借款時，證人還是公務員身分，有所不便，因此商得丁○○○之名義借款（本院更二審卷第106頁以下），更且甲○○已經很明確的證述，在之前所說的證詞，都是因為要規避自己的刑事責任，自不應據此認定上訴人與甲○○之間有勾串同謀向被上訴人借款之行為。至於本票之簽發時間以及甲○○書寫道歉信函的時間，都已經在本案發生之後，則甲○○為了彌補上訴人2人所可能遭受的損失，出具文件，證明借款由其負責，亦屬情理之常。更且，上訴人果如被上訴人所懷疑，是與甲○○勾串同謀借款，而後坐收利息，則被上訴人理應提出證據證明上訴人2人有從甲○○處收取固定報酬，否則不能一再僅以上訴人知情，即卸免銀行採取必要行動避免行員冒用客戶名義貸得款項或與客戶同謀向銀行詐款款項之責任。
四、甲○○所為不符合表見代理之規定，理由如下：
（一）本件被上訴人主張上訴人將印鑑、存摺長期寄放在甲○○處，構成信賴上訴人夫妻有授與甲○○代理權之外觀，而准予貸款，上訴人自應負授權人責任，而此種行為再加以上訴人留存於被上訴人之印鑑卡亦載明該印鑑用以各種借據、憑證均生效力，並均經由甲○○以上訴人名義簽立借款，有無使被上訴人信賴上訴人曾授與甲○○代理權之可能，而需負表見代理責任？按表見代理制度係針對保護第三人交易安全而設，就未曾授與代理權之事項，因可歸責於本人之事由，創造令第三人信其有代理權之外觀，故由本人例外負授權人之責，只要可歸責，不問有無故意過失，而相對人善意無過失（即非明知代理人無代理權），即可依民法第169條對本人主張授權人責任。
（二）然查本件上訴人曾抗辯其未將存摺交付甲○○保管，印鑑則係因甲○○稱貸款到期需換單，始交付其蓋印，此核與甲○○證述「存摺部分因為我會幫他們（上訴人）代為存款，平常會當天返還，有時因為我忙，所以會保管1、2天，印章部分我是拿去給他們蓋，所以我沒有保管過他們的印章」等語（本院更二審卷第104、105頁）相符，據此可知上訴人並未授與甲○○代理辦理貸款事宜之代理權，故未曾授與代理權堪以認定。
（三）又該留存於被上訴人之印鑑卡記載內容與印鑑、存摺寄放在甲○○處，是否可認合乎表見代理之要件？則因本件被上訴人與甲○○間有僱傭關係，甲○○在系爭借款時為被上訴人職員，且均由甲○○填具取款憑條，並經辦帳戶相關補登事宜，可認係被上訴人之使用人，就上訴人與被上訴人成立之活儲存戶契約事宜，甲○○為被上訴人之使用人、債務履行輔助人，並非上訴人之代理人，則甲○○利用職務機會冒用上訴人名義貸款之事，甲○○仍為被上訴人之使用人，被上訴人並無主張其為善意第三人之權利，故其所為與民法第169條表見代理之要件不符。
（四）而且依照財政部所頒佈「個人授信案件徵信處理注意事項」（原審卷二第154頁以下）之規定，個人借款之徵信，必須填具個人資料表，徵信單位再依照個人資料表逐項與有關證件資料核對，並應向各往來銀行查詢存借款情形、餘額以及有無不良紀錄。而且還必須查閱個人年度收支，並根據相關資料酌予匡計，與年度所得稅申報書核對。而依照被上訴人銀行所出具之約定書上，也都有適當欄位，要求對保，由借款人親自簽名蓋章，並且必須詳細記載對保的地點、時間等等。而中華民國銀行公會會員徵信準則（原審卷二第64頁）也詳細規定了各銀行公會會員辦理徵信應遵守之事項，其中徵信單位乃是各銀行內獨立的單位，亦即徵信單位與放款業務單位應有不同的承辦人員。這些都是銀行內部自我管控風險的機制，並不是貸款客戶應行注意之事項，銀行內部原即應時時注意管控內部業務承辦人員以及徵信稽核人員，避免業務承辦人員得以輕易迴避內部管控機制，使銀行以及客戶產生損害，則銀行因為內部自我管控之失當，導致業務承辦的行員，利用為客戶辦理其他業務，而取得客戶資料、存摺、印章的機會，輕易地取得銀行內部徵信稽核的核可，冒取貸款，乃屬於銀行內部管控機制之不足，豈有反而要求遭冒貸客戶賠償損害甚至返還遭冒領款項之理。
（五）被上訴人雖一再主張，上訴人明知其情或者依照以前的交易方式，上訴人應負授權人或者表見代理人的責任，但如前所述，系爭金錢既未移轉給上訴人，上訴人原本就不負返還之責任，更何況本件借款之冒貸人是被上訴人職員甲○○，在本件借款契約履約過程中，被上訴人並無法舉證證明系爭借款是上訴人委由甲○○向被上訴人借款，更何況，依照兩造間所不爭執的事實觀之，上訴人與被上訴人銀行之往來多半是由被上訴人職員甲○○所處理，則無論將本件借款定性為個別的借貸契約或者是上訴人與被上訴人之間長期金融往來的委任契約，甲○○皆係居於被上訴人履行輔助人的地位（民法第224條），其非僅核對一筆200萬元借款，依卷附貸款資料，亦均有參與其他借款行為，斷不能因為被上訴人所派出之職員甲○○因為服務良好，取得客戶即上訴人信賴之後，轉而主張被上訴人職員甲○○已經屬於上訴人之履行輔助人，從而應由上訴人對被上訴人職員甲○○之行為負起責任。被上訴人之主張委無可採。
（六）且依民法第106條規定，代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為。但其法律行為，係專履行債務者，不在此限。本件訴外人甲○○於系爭契約成立時既為被上訴人之職員，其與上訴人交易往來係為被上訴人之代理人，而被上訴人亦未許諾甲○○可為第三人即上訴人之代理人，則甲○○冒用上訴人名義所為之法律行為自不能認為係被上訴人之代理人甚明。
五、從而，本件被上訴人既未將系爭附表二之金錢移轉給上訴人，兩造間即無消費借貸契約之成立，且互為連帶保證之契約亦因非其本人所為，並不生效力，上訴人即無返還消費借款及連帶保證之責任，且系爭款項實際並未經上訴人收受，係冒名貸款之甲○○收受，上訴人亦未受有任何利益，自不發生返還不當得利之問題。被上訴人本於消費借貸款、連帶保證契約及返還不當得利請求權，請求上訴人給付如附表二之款項為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述。
肆、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條判決如主文。
中華民國97年12月18日
民事庭審判長法官謝志揚
法官賴淳良法官劉雪惠以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
書記官李德霞中華民國97年12月18日附註民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。