裁判字號：臺灣高雄地方法院92年訴字第2798號刑事判決
裁判日期：民國93年06月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十二年度訴字第二七九八號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十一年度毒偵字第七二三六號、九十二年度毒偵字第四八二五號）暨移二五號），被告於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，本院聽取當事人之意見後，裁定改以簡式審判程序審理，本院判決如左：
主文甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗後淨重零點貳參公克，包裝重零點壹玖公克）沒收銷燬之；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，扣案之第二級毒品安非他命壹包（驗前毛重零點陸公克，驗後毛重零點伍公克）沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年貳月，第一級毒品海洛因壹包（驗後淨重零點貳參公克，包裝重零點壹玖公克）、第二級安非他命壹包（驗前毛重零點陸公克，驗後毛重零點伍公克）均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前因違反麻醉藥品管理條例及藥事法等案件，經臺灣高等法院高雄分院分別各判處有期徒刑八月確定，並定其應執行刑為有期徒刑一年二月，又因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑三年六月確定，上開案件接續執行，於民國八十四年十月三十日縮短刑期假釋出監，假釋期間又因違反麻醉藥品管理條例及肅清煙毒條例等案件，分別經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑七月及三年六月確定，並經撤銷上開假釋，尚應執行殘刑二年十月二十一日，又因偽造文書案件，經法院判處有期徒刑六月確定，上開案件接續執行，甫於九十一年二月十五日縮短刑期假釋出監，在假釋期間，於八十七年間即因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以八十七年度毒聲字第一四０四號裁定送觀察勒戒，經評定認無繼續施用毒品之傾向，由台灣高雄地方法院檢察署於八十七年九月二十二日以八十七年度毒偵字第一三八０三號不起訴處分確定。詎甲○○明知海洛因及安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款之第一、二級毒品，均不得非法持有、施用，竟猶不知戒絕悔改，仍基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，分別於九十一年十二月三日下午六時四十五分許回溯二十六小時內之某時及九十二年一月二十七日上午十一時許回溯二十六小時內之某時（均不含警力拘束期間），連續在高雄縣鳳山市○○路○○○巷○號住處，以將海洛因摻入香菸燒烤吸食之方式，各施用第一級毒品海洛因一次，嗣分別於九十一年十二月三日下午五時二十分許、九十二年一月二十六日下午七時三十分許，分別在高雄縣鳳山市○○路○○○巷○號住處及高雄市○鎮區○○路○○○號地下室停車場為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包（驗後淨重零點二三公克，包裝重零點一九克）；又另行起意，基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，分別於九十一年十二月三日下午六時四十五分許回溯九十六小時內之某時及九十二年一月二十七日上午十一時許回溯九十六小時內之某時（均不含警力拘束期間），連續在高雄縣鳳山市○○路○○○巷○號住處，以將安非他命摻入香菸燒烤吸食之方式，各施用第二級毒品安非他命一次，嗣分別於九十一年十二月三日下午五時二十分許、九十二年一月二十六日下午七時三十分許，分別在高雄縣鳳山市○○路○○○巷○號住處及高雄市○鎮區○○路○○○號地下室停車場為警查獲，並扣得第二級毒品安非他命一包（驗後前毛重零點六公克，驗後毛重零點五公克）。甲○○復經台灣高雄地方法院以九十二年度毒聲字第一五七號裁定送觀察勒戒後，經評定有繼續施用毒品傾向，復經台灣高雄地方法院以九十二年度毒聲字第一六二四號裁定令入戒治處所強制戒治。
二、案經高雄縣警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分：
一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院認為適宜獨任進行簡式審判程序，故本件適用簡式審判程序審理，合先敘明。
貳、實體部分：
一、右揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理中坦承不諱（參見本院審理卷第六十一頁），被告於九十一年十二月三日及九十二年一月二十六日為警查獲時所採取之尿液經送檢驗結果，均呈嗎啡及安非他命陽性反應，此分別有高雄縣政府衛生局九十一年十二月六日九一煙檢字第二０００號及高雄市立凱旋醫院九十二年二月二十四日高市凱醫檢字第八六０號煙毒尿液檢驗成績單各一紙附卷可稽（參見偵查卷第十九頁及四十六頁）。又扣案之疑似海洛因之白色粉末一包，經送請法務部調查局鑑定結果，確係第一級毒品海洛因（驗後淨重零二三公克，包裝重零點一九公克），有該局九十二年一月十五日調科壹字第二二００一四五五三號鑑定通知書一紙附卷可按（參見偵查卷第三十五頁），另疑似安非他命之晶體經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，確係第二級毒品安非他命（驗前毛重零點六公克，驗後毛重零點五公克），亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告一紙附卷可稽。按「海洛因經注射入人體後，約百分之八十於二十四小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為二十六小時」，而「甲基安非他命經口服投與後約百分之七十於二十四小時內自尿液中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿液中排出，甲基安非他命之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間及檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，其最長可能不會超過四日」，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局（八一）藥檢壹字第八一一四八八五、００一一五六號函示明確。是依上開說明，佐以被告前揭尿液檢驗報告，被告分別於九十一年十二月三日下午六時四十五分許及九十二年一月二十七日上午十一時許回溯二十六小時、九十六小時內之某時，分別施用海洛因、安非他命之犯行（均不含警力拘束期間），已堪認定（公訴人認定被告施用毒品之時點為九十一年十二月三日回溯七十二小時內之某時，與上開函示所認定施用毒品在其尿液中可能驗出毒品陽性反應之時間有異，自有違誤），被告上開自白與事實相符，堪信為真實。
二、被告甲○○於八十七年間即因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以八十七年度毒聲字第一四０四號裁定送觀察勒戒，經評定認無繼續施用毒品之傾向，由台灣高雄地方法院檢察署於八十七年九月二十二日以八十七年度毒偵字第一三八０三號不起訴處分確定，又因本件施用毒品案件經台灣高雄地方法院以九十二年度毒聲字第一五七號裁定送觀察勒戒後，經評定有繼續施用毒品傾向，復經台灣高雄地方法院以九十二年度毒聲字第一六二四號裁定令入戒治處所強制戒治等事實，有本院被告院內索引卡紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可稽，被告五年內二犯施用第一、二級毒品犯行，事證明確，應依法予以論罪科刑。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪及同條第二項施用第二級毒品罪。又被告各別先後施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之行為，均時間緊接，且反覆為之，所犯又各係同一罪名之罪，顯均係基於概括犯意為之，均應依連續犯規定論以一罪，並均加重其刑。至被告持有第一級、第二級毒品犯行，亦係各基於概括之犯意反覆為之，本亦均應以連續持有論，惟其持有後進而施用，其持有之低度行為均應被施用之高度行為所吸收，故均不另論其持有毒品罪。公訴人雖僅就被告九十一年十二月三日下午六時四十五分許回溯二十六小時及九十六小時內之某時施用第一、二級毒品之犯行起訴，惟本件論罪科刑部分，與起訴部分之施用第一級、第二級毒品之犯罪事實，分別有連續犯之裁判上一罪之關係，已如前述，為起訴效力所及，本院自得一併審究。再者被告所犯施用第一級毒品及施用第二級毒品罪二罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。審酌被告於毒品危害防制條例施行後復因施用毒品，經勒戒、觀察後，仍未戒絕毒品，再犯相同之罪，顯見其無戒毒悔改之意，有再入監矯治必要，並念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。扣案之疑似海洛因粉末一包（驗後淨重零點二三公克，包裝重零點一九公克）、疑以安非他命晶體一包（驗前毛重零點六公克，驗後毛重零點五公克），經送驗結果確係屬第一、二級毒品，已如前述，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之。至於公訴人另於起訴事實欄所述之扣案物品，業經被告另涉販賣第一級毒品海洛因部分，為本院於九十二年八月五日以九十二年度訴字第七四六號判決中宣告沒收銷燬，爰不另行再宣告沒收銷燬之。又鑑驗所耗損之毒品，既已費失，自無庸宣告沒收銷燬，併此敘明。
四、至於公訴人另行移送併辦（九十三年度毒偵字第一八二五號）部分，認為被告於九十三年四月九日另有施用第一級毒品海洛因之行為，係涉犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪嫌，並認為與起訴犯罪事實部分有連續犯之裁判上一罪關係，然併案審理部分之犯罪時間相距起訴部分之犯罪時點，已逾一年之久，且依被告在監在押紀錄顯示，被告於起訴事實欄所示之犯罪時點之後，曾於因觀察勒戒及強制戒治處分，而於九十二年一月二十七日起至同年四月一日止，在台灣高雄看守所執行，因無繼續施用毒品傾向，故停止戒治而釋放，故併案審理部分與起訴部分尚難認有何基於概括犯意而為之，蒞庭檢察官亦持相同看法，是以，本院認為併案審理之部分與本件論罪科刑的部分並無連續犯之裁判一罪關係，爰退回併案審理部分請公訴人另行依法處理。
五、末按毒品危害防制條例業經總統於九十二年七月九日，以華總一義字第０九二００一二一九三０號令修正公布，並自九十三年一月九日施行。修正後之毒品危害防制條例固增列第四級毒品，並將製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第四級毒品、引誘他人施用第四級毒品、轉讓第四級毒品，明列刑事處罰之規定及修正簡化施用毒品者之刑事處遇程序，將原先區分為第一次犯、五年後再犯、五年內再犯、或三犯以上，而異其刑事處遇程序，修正為僅區分為初犯、五年後再犯及五年內再犯，且強制戒治期間修正為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，最長不得逾一年，並配合刪除停止強制戒治付保護管束及延長強制戒治等規定。然就同條例第十條有關施用第
一、二級毒品之罪名及法定刑度，則並無任何變更，亦即並無刑法第二條第二項有關行為後法律有變更，應無比較新舊法之問題。而有關前開刑事處遇程序，本屬保安處分之性質，依刑法第二條第二項規定，本應適用裁判時之法律，然前開刑事處遇程序之變更，攸關行為人是否經檢察官依法追訴及法院論罪科刑，於毒品危害防制條例修正公布施行之際，容有適用上之爭議，故毒品危害防制條例第三十五條第一項明定於該條例修正施行前繫屬之施用毒品案件，於修正施行後，適用修正後之規定，並於同條第二項規定第一項情形，依修正前之規定有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，以資區別，並杜爭議。而觀諸毒品危害防制條例修正前後，就施用第一、二級毒品之罪名及法定刑度，並無任何變更，已如前述，就施用第三、四級毒品部分，則未設有處罰明文，且毒品危害防制條例第三十五條規定，復係就施用毒品案件加以規範。顯見，毒品危害防制條例第三十五條規定，係就屬於保安處分性質之刑事處遇程序及司法機關應否依修正後毒品危害防制條例第二十三條第二項規定對施用毒品者追訴、處罰，明文揭櫫從新從輕之原則，排除刑法第二條第二項有關保安處分從新原則及刑事訴訟程序有關程序從新法理之適用。惟此與刑法第二條第一項所稱之「法律」，係指實體法而言，不及於程序法，係屬二事，應有所區別，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十三年六月十六日
臺灣高雄地方法院刑事庭
法官廖建瑜右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官王翌翔中華民國九十三年六月十六日毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第十八條查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。