裁判字號：最高法院110年台上字第4256號刑事判決
裁判日期：民國110年07月28日
裁判案由：違反醫師法
最高法院刑事判決110年度台上字第4256號上訴人 陳幽寺 上列上訴人因違反醫師法案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年1月14日第二審判決（109年度醫上訴字第1180號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署107年度偵字第886、6780號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人陳幽寺違反醫師法之犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯從一重論處上訴人犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪刑之部分判決（至想像競合犯中，經變更檢察官所引起訴法條論以詐欺取財罪部分，不得上訴第三審，詳後述），駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。
三、原判決認定上訴人上開犯行，係綜合上訴人坦認未具合法醫師資格而為 許琇茵 （被害人）查看眼睛、口腔，並出售犯罪事實欄一所示中藥材之部分供述、證人許琇茵、 張譯云 （許琇茵之女）、 胡學政 （中藥商）、 葉益鑫 （無證據證明為共犯，業經原審諭知無罪確定）等之證述及卷附其他證據資料，而為論斷。並依調查證據所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，說明上訴人如何未取得合法醫師資格，仍對許琇茵診療而執行醫療業務之論據。針對許琇茵證述上訴人對之診療後出售前述中藥材各情，如何與葉益鑫、張譯云與胡學政等證述見聞之主要內容大致相合，且與上訴人坦認查看許琇茵之眼睛、口腔及出售中藥材等經過無違，經綜合為整體判斷，堪信許琇茵指證上情屬實，並非虛構，足認上訴人以治療矯正預防之目的，所為診療之醫療行為，應論處前述非法執行醫療業務罪刑，詳予論述。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，無悖乎經驗法則與論理法則。且原判決係援引葉益鑫等人證述見聞之經過情形，及上訴人上開部分供述內容，為其論據之一，並未認定上訴人或葉益鑫承認犯罪。上訴意旨曲解原判決之論述，泛言原判決誣指上訴人坦認犯罪事實之供述，與葉益鑫證述及許琇茵指證相符，有判決理由矛盾之違法，並非適法之第三審上訴理由。稽之案內資料，許琇茵受限於年齡或記憶、表達能力，部分證述內容固未臻明確，然於第一審交互詰問時，經檢察官為喚起記憶而詰問「他（指上訴人）對你檢查（指查看眼睛、口腔）完之後，就說吃這個藥，對你身體有幫助，對你健康有幫助，要賣你，是嗎」時，許琇茵即稱「是啦」，...經檢察官詰問「你是去看腦瘤」，許琇茵證稱「是」，檢察官再問「那你要買這一罐來吃吃看是否會對腦瘤有比較好？或是怎麼樣？」，許琇茵即明白證稱「他（指上訴人）跟我說對病會好」。是原判決根據許琇茵相關說詞及其他卷證資料，而為認定，即無不合，並無僅憑證人臆測之部分說詞即予論處之違法情形。原判決此部分論述之行文縱欠周延，於結果並無影響。上訴意旨從中擷取部分事證片段內容，泛言原判決援引許琇茵基於臆測之說詞即予論處，而為指摘，難認有據。又原判決僅針對上訴人曾因相類犯行經偵查、訴追各情，說明上訴人何以有非法執行醫療業務之經驗或動機，並未援引上訴人前案紀錄作為認定本件違反醫師法客觀犯行之直接證據。上訴意旨漫言原判決執上訴人之品格證據認定本件犯行，指摘其採證違反經驗與論理法則，亦非合法上訴第三審之理由。
四、量刑輕重，屬為裁判之法院依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原判決具體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀，維持第一審此部分之量刑，既係合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，無悖於前述量刑原則，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法可言。而刑法第47條第1項規定累犯處罰「加重本刑至二分之一」，採「必加主義」，雖經司法院釋字第775號解釋以其不分情節，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。本件原判決已具體審酌上訴人前揭犯罪情節，認依累犯規定加重其刑，並無致所受刑罰超過所應負擔罪責，或其人身自由因此遭受過苛侵害之情形，且與罪刑相當原則無違，記明其裁量之理由，難指有違反前述司法院解釋意旨或適用法則不當之違誤，亦無理由不備之違法。上訴意旨持憑己見，純就該科刑裁量權之適法行使，指摘原判決此部分依累犯規定加重，有理由欠備之違法，並非上訴第三審之適法理由。
五、綜合前旨及其他上訴意旨仍置原判決所為明白論斷於不顧，而持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應予駁回。本件違反醫師法非法執行醫療業務得上訴第三審部分之上訴，既因不合法而從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係、經第一、二審均論罪而不得上訴第三審之詐欺取財部分之上訴，自無從為實體上審判，應併從程序上駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年7月28日
刑事第六庭審判長法官許錦印
法官何信慶法官劉興浪法官高玉舜法官朱瑞娟本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年8月3日