裁判字號：臺灣高雄地方法院107年易字第634號刑事判決
裁判日期：民國108年02月26日
裁判案由：業務侵占等
臺灣高雄地方法院刑事判決107年度易字第634號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告陳政鴻選任辯護人盧俊誠律師上列被告因業務侵占等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第10163號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文陳政鴻犯背信罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應接受法治教育課程參場次。
事實
一、陳政鴻係濠立股份有限公司（下稱濠立公司）所設立位於高雄市○○區○○○路○○○號0樓之鬥牛士二鍋壽喜燒大順店之店長，任職期間自民國102年8月間起，迄105年11月17日止，負責管理該餐廳店內一切事務、收取顧客所交付之現金、持顧客所交付之信用卡操作刷卡機辦理刷卡消費事宜、將當日餐點銷售情形填載於每日營業現金報表上、報繳當日代收之現金及信用卡簽單以供濠立公司審核，為從事收款並登載每日營業現金報表業務之人。豈料陳政鴻為濠立公司處理上開業務時，為取得現金使用，竟意圖損害本人之利益，基於背信及行使業務登載不實準文書之犯意，自104年2月15日起至105年11月10日止，接續利用顧客前來前開大順店消費並交付現金之機會，於收取顧客交付之消費現金後，持其所有如附表一所示信用卡10張，在上開大順店內之刷卡機進行刷卡相同金額，支付其顧客所消費之款項，以掩飾其背信犯行，先後以此方式以刷卡方式支付將顧客所消費金額共計新臺幣（下同）984萬3099元（刷卡日期、所使用之信用卡卡號後四碼、刷卡金額詳如附表二所示），再將當日所為不實之信用卡支出及現金餘額，登載在電腦之每日營業現金報表之電磁紀錄內（詳如附表二所示），以掩飾前揭行為，陳政鴻並於每日營業結束後親自列印前開不實之每日營業現金報表，交由公司負責人 黃秋萍 審閱，足生損害於濠立公司對於會計財務管理之正確性，濠立公司因支出刷卡額外產生之1.8％手續費予信用卡發卡銀行，而受有17萬7176元（98
4萬3099元×1.8％=17萬7176元）之損害。
二、案經濠立公司訴由臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
一、被告陳政鴻（下稱被告）所犯屬刑事訴訟法第273條之1第
1項所定得行簡式審判程序之罪，且於準備程序中，已就被訴事實均為有罪之陳述，經本院告以簡式審判程序之旨，並聽取當事人及辯護人之意見後，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。又依刑事訴訟法第273條之2之規定，簡式審判程序之證據調查，不受同法第159條第1項關於傳聞證據排除等規定之限制，亦即具有傳聞證據性質之各項證據，均有證據能力，得作為證據使用，合先敘明。
二、前揭事實，業據被告於偵查及本院審理中坦認不諱（見高雄地方檢察署106年度他字第2218號卷〈下稱他卷〉第12、13、17、18頁、本院107年度審易字第1407號卷〈下稱審易卷〉第62-63頁、本院107年度易字第634號卷〈下稱易字卷〉第91、114頁），核與證人 李育昇 （見他字卷第10頁）指述大致相符，且有106年3月13日刑事告訴狀暨附件大順店之信用卡刷卡表、104年刷卡金額統計表（1-6月份、7-12月份）、濠立股份有限公司104年刷卡銷售紀錄、105年刷卡金額統計表（1-3月、4-6月、7-9月、10-11月）、濠立股份有限公司105年刷卡銷售紀錄、鬥牛士二鍋壽喜燒大順店之價目表、被告陳政鴻出勤紀錄表（104年2月至105年11月）、每日營業現金報表（104年2月及105年10月）（見他卷第1-4頁及106年3月13日告訴狀之附件〈下稱告訴卷〉全卷）、中國信託銀行新臺幣提款交易憑證2張（見他卷第19頁）、106年8月17日刑事陳報狀暨附件犯罪行為附表（見他卷第20-46頁）、被告之信用卡一覽表（見他卷第48頁）、107年4月20日刑事陳報狀暨附件⑴犯罪行為表⑵每日營業現金報表（見107年4月20日陳報狀〈下稱陳報卷〉全卷）、聯邦商業銀行107年8月29日聯銀信卡字第1070013244號函暨附件（見審易卷第34-40頁反面）、台新國際商業銀行107年8月29日台新作文字第10749677號函暨附件（見審易卷第41-48頁反面）、 元大 商業銀行股份有限公司107年9月3日元銀字第1070009474號函暨附件（見審易卷第49-56頁反面）、玉山銀行信用卡暨支付金融事業處10
7年9月3日玉山卡（信）字第1070000357號函暨附件（見審易卷第58-59頁）、星展（台灣）商業銀行資訊與營運處
107年9月14日(107)星展消金作服字第245號函暨附件（審易卷第68-101頁）、中國信託商業銀行股份有限公司10
7年10月23日陳報狀暨附件（見審易卷第117-132頁反面）及花旗（台灣）商業銀行股份有限公司108年1月17日（108)台消企字第0039號函（見易字卷第79頁）等件在卷可稽。
被告之自白既有上開卷證可佐，足認與事實相符，本件事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑⒈按刑法上之背信罪，須客觀上有為他人處理事務而為違背其
任務之行為，致生損害於本人財產或其他利益，主觀上有為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益之意圖。至所謂財產及財產上之其他利益，涵義甚廣，其可能受害情形更不一致，如使現存財產減少，妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等，皆不失為財產或利益之損害，又所生損害祇須事實上生有損害為已足，不以損害有確定之數額為要件（最高法院97年度台非字第80號、87年度台上字第3704號、82年度台上字第282號、80年度台上字第2205號判決意旨可供參考）。查被告意圖損害本人之財產，為取得現金使用，於處理其業務事務時違背任務，利用顧客前來濠立公司大順店消費並交付現金之機會，持其所有如附表一所示信用卡10張，在上開大順店內之刷卡機進行刷卡顧客交付之現金相同金額，致生損害於本人之利益，復將當日不實之信用卡支出及現金餘額，登載在電腦之每日營業現金報表之電磁紀錄內（詳如附表二所示），以掩飾前開之行為，並於每日營業結束後親自列印前開不實之每日營業現金報表，交由公司負責人黃秋萍審閱，是核被告所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪，及同法第216條、第215條、第220條第2項之行使業務登載不實準文書罪。又被告前開行為係於密切接近之時間及地點先後實施，並侵害相同之法益，各行為間之獨立性均極為薄弱，依社會一般觀念，在時空差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應均論以接續犯之包括一罪。又被告以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重以刑法第342條第1項背信罪處斷。
⒉按刑事訴訟法第300條規定有罪之判決，法院得於不妨害基
本事實同一之範圍內，自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條。次按刑法上之背信罪與侵占罪，同屬破壞信賴關係侵害財產之犯罪類型，而第342條之背信罪，乃一般性違背任務之犯罪，同法第336條第2項之業務侵占罪，則為特殊之背信行為，侵占罪之概念，隱含在背信罪之觀念之內，二者之基本社會事實同一，法院自得就起訴背信之犯罪事實，變更檢察官所引業務侵占罪之法條，有最高法院87年台非字第407號判決意旨足資參照。公訴意旨雖認被告涉有業務侵占罪嫌，惟按刑法上之侵占罪係以意圖為自己或第三人不法之所有，擅自處分自己持有他人所有之物，或變易持有之意思為所有之意思而逕為所有人行為，為其成立要件（最高法院92年度台上第1821號判決意旨參照）。是必行為人先合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分，或易持有為所有之意思，而逕為所有人之行為，始克相當侵占罪之構成要件。查被告雖利用顧客前來濠立公司上開大順店消費並交付現金之機會，將其所收取之現金收入己手，再持其所有如附表一所示信用卡10張，在上開大順店內之刷卡機進行刷卡相同金額，來抵銷上開遭收入己手之現金，以掩飾犯行，惟依前揭事證，被告均有於刷卡後遵期繳納卡費，且刷卡之金額與顧客於店內消費所交付之現金，兩者金額並無不同，是被告既未實際取得任何款項，被告取得客人所交付之現金，僅係短暫占有上開現金，並於刷卡後支付相同金額予信用卡公司，並無「易持有為所有」之侵占行為發生，尚與業務侵占罪客觀構成要件不符，主觀上亦無業務侵占之犯意。公訴意旨認被告涉犯業務侵占罪，容有未洽，因被告所為背信犯行，與起訴書所載之業務侵占事實，基本社會事實同一，本院於審理時已告知背信部分之所犯法條（見易字卷第11
3頁），爰依法變更起訴法條。⒊爰以行為人之責任為基礎，審酌被告意圖損害本人之利益，
罔顧告訴人濠立公司法定代理人對其之信任，而為違背其任務之行為，致生損害於告訴人濠立公司之財產，所為實有不該，惟念及被告犯後坦承犯行，且與告訴人達成調解，有本院107年11月28日刑事調解案件簡要紀錄表、調解筆錄、刑事陳述狀等件附卷可考（見審易卷第135頁、第138-138頁反面及易字卷第43頁），已見被告事後積極彌補所造成實質損害之意，復參酌被告自述智識程度為二專畢業、未婚、無子女、目前從事餐飲業工作，暨衡以告訴人濠立公司所受財產損害之數額、被告犯罪動機、目的、手段等一切具體情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金，以1,000元折算1日之折算標準。
四、宣告附條件緩刑之理由查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見易字卷第129頁），其因一時貪念，致罹刑典，另已與告訴人成立調解，且坦白認罪，知所反省。本院參酌上開諸情，認被告經此偵、審程序及刑之宣告後，應知警惕信無再犯之虞，本院認被告所受之宣告刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑3年，以啟自新；復考量被告因欠缺法紀觀念以致觸法，為使其緩刑期間保持良好品行以避免再犯，併依同條第2項第8款諭知被告於緩刑期間應接受法治教育3場次，且依同法第93條第1項第2款規定併予宣告於緩刑期間付保護管束。被告如於緩刑期間更犯罪，或未遵期履行緩刑之負擔，得依法撤銷緩刑，並執行原宣告之刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，刑法第216條、第215條、第220條第
2項、第342條第1項、第55條、第41條第1項前段、第74條第
1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官伍振文提起公訴、檢察官林恒翠到庭執行職務。
中華民國108年2月26日
刑事第八庭法官賴建旭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年2月26日
書記官郭淑芳附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
刑法第220條錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表一：陳政鴻名下使用在大順店刷卡之信用卡┌──┬──────┬───────────┐│編號│信用卡銀行│信用卡卡號│├──┼──────┼───────────┤│1│澳盛銀行│0000000000000000│├──┼──────┼───────────┤│2│同上│0000000000000000│├──┼──────┼───────────┤│3│同上│0000000000000000│├──┼──────┼───────────┤│4│元大銀行│0000000000000000│├──┼──────┼───────────┤│5│台新銀行│0000000000000000│├──┼──────┼───────────┤│6│同上│0000000000000000│├──┼──────┼───────────┤│7│玉山銀行│0000000000000000│├──┼──────┼───────────┤│8│中國信託銀行│0000000000000000│├──┼──────┼───────────┤│9│中國信託銀行│0000000000000000│├──┼──────┼───────────┤│10│聯邦銀行│0000000000000000│└──┴──────┴───────────┘附表二：被告以刷卡換取顧客消費現金之列表