裁判字號：臺灣高雄地方法院97年簡上字第699號刑事判決
裁判日期：民國97年10月31日
裁判案由：電子遊戲場業管理條例
臺灣高雄地方法院刑事判決97年度簡上字第699號上訴人即被告甲○○
乙○○上列被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服本院高雄簡易庭中華民國97年7月9日97年度審簡字第3344號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：97年度偵字第8191號、第13449號），提起上訴，本院逕為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○、乙○○均無罪。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○係址設高雄市○○區○○○路○○○號「蝶戀花商店」之負責人。被告甲○○及乙○○均明知未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，竟未向主管機關高雄市政府辦理電子遊戲場業營利事業登記證，即基於共同經營電子遊戲場業之犯意聯絡，自民國97年3月7日起，由被告乙○○在被告甲○○所經營之上開商店內，擺設電子遊戲機「TOUCH2007長青接龍」1台，供不特定人益智娛樂。嗣於同年月11日凌晨1時30分許，在前開商店內為警查獲，並當場扣得前開電子遊戲機1台及機台內新台幣（下同）10元硬幣共計26枚等情，因認被告2人均係違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定而犯同條例第22條罪嫌。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院30年上字第816號判例、最高法院29年上字第3105號判例參照）。
三、次按電子遊戲場業管理條例第15條規定：「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」。違反者，依同條例第22條應處刑罰。同條例第3條、第4條第1項復規定：「本條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業」、「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內」，可知觸犯該條例第22條之罪者，其行為人所設置之機具，應以屬該條例第4條所稱之電子遊戲機為限。再本條例所規範者，應指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，所設計及裝置可以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之專用遊樂機具而言（最高法院91年度台非字第212號判決參照）。從而，若行為人所設置之機台非屬電子遊戲機，即難以電子遊戲場業管理條例第22條之罪相繩。
四、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查被告2人於本院審判程序時，就本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力，本院審酌各該傳聞證據並非違法取得，與待證事項具關聯性，證明力亦非明顯過低等情，認以之作為證據係屬適當，具有證據能力。
五、公訴人認被告2人涉犯上開罪嫌，無非係以被告乙○○在被告甲○○所經營之上開商店內，擺設電子遊戲機「TOUCH200
7長青接龍」1台；及在該商店內扣得前開電子遊戲機1台及機台內10元硬幣共計26枚等情，資為論罪依據。訊據被告甲○○、乙○○均堅決否認有何違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定而犯同條例第22條罪嫌之犯行，均辯稱：「TOUCH2007長青接龍」業經經濟部評鑑非屬電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機等語。經查：
（一）被告乙○○自97年3月7日起在被告甲○○所經營址設高雄市○○區○○○路○○○號「蝶戀花商店」內，擺設「TOUCH2007長青接龍」1台。嗣於同年月11日凌晨1時30分許，在前開商店內為警查獲，並當場扣得前開機台1台及機台內10元硬幣共計26枚等情。業據證人 吳欽進 於警詢中證述明確（警卷第7、8頁），且為被告2人所不爭執（本院簡上卷第29頁不爭執事項）；復有高雄市政府警察局鼓山分局營業場所臨檢記錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表及照片在卷可參（警卷第18頁至第25頁），是此部分之事實，應堪認定。
（二）上開「TOUCH2007長青接龍」業經經濟部於95年12月27日第145次電子遊戲機評鑑委員會評鑑為「非屬電子遊戲機」，有經濟部96年1月9日經商字第09602400920號函、
97年8月13日經商字第09702103560號函、97年9月1日經商字第09702113100號函及函覆資料附卷可稽（本院簡上卷第6頁、第21頁、第38頁至第40頁）；而該機台經本院依職權送經濟部再評鑑結果，該機台確非屬電子遊戲機，，有本院辦理刑事案件電話記錄查詢表附卷足憑（本院簡上卷第41頁）。且證人吳欽進於警詢中證稱：打玩「TOUCH2007長青接龍」之方式係投入10元硬幣後開始打玩至時間結束，純屬娛樂，沒有輸贏，亦無賭博及兌換獎品之情等語明確（警卷第8頁第1行至第13行）。足認被告
2人所擺放之「TOUCH2007長青接龍」非屬電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機甚明。再公訴人於本院審理中，亦未能證明上開「TOUCH2007長青接龍」具有經修改變造，是被告2人擺設該機器以營利，並不須依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記，自無違反該條例可言。
六、綜上所述，被告2人所擺放之「TOUCH2007長青接龍」非屬電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機，故擺設該機器以營利，並不須依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記，自無違反該條例可言。原審未為詳察，遽為被告2人論罪科刑之判決，尚有未恰，被告2人均以否認犯罪為由而提起上訴，指摘原判決不當，請求改判無罪，均有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，並均為被告2人無罪之判決。
七、按對於簡易判決之上訴，管轄第二審之地方法院合議庭依通常程序審理後認案件有刑事訴訟法第452條所指之情形，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，此為法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14點所明定。本件經本院合議庭審理後認為應為被告無罪之判決，係刑事訴訟法第
452條所定之同法第451條之1第4項但書第3款之情形，參照前揭注意事項之規定，本院應逕依通常程序為第一審判決，是當事人不服本件判決，得依刑事訴訟法之規定提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第
452條、第369條第2項、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國97年10月31日
刑事第十五庭審判長法官鄭詠仁
法官謝枚霏法官王碧瑩以上正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年10月31日
書記官吳智媚