臺灣高雄地方法院104年度聲字第215號民事裁定

裁判字號：臺灣高雄地方法院104年聲字第215號民事裁定

裁判日期：民國104年08月14日

裁判案由：選任特別代理人

臺灣高雄地方法院民事裁定104年度聲字第215號聲請人 劉金治
劉庭 共同代理人 蔡建賢 律師相對人祭祀公業 劉乾 法定代理人 劉火國 上列當事人間請求確認祭祀公業管理權不存在事件，聲請人聲請為相對人選任特別代理人，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、按有權利能力者，有當事人能力；非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力。次按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人。再按本法關於法定代理之規定，於法人之代表人、第40條第3項之代表人或管理人、第4項機關之代表人及依法令得為訴訟上行為之代理人準用之。民事訴訟法第40條第
1項、第3項、第51條第1項、第52條分別定有明文。
二、聲請意旨略以：聲請人起訴請求確認劉火國未經相對人派下員之選任，虛偽登記為相對人之管理人，並與非相對人之派下員 劉國禎 、 劉溪沛 （下稱劉國禎等）一同無權占用相對人所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地），而對劉火國與劉國禎等提起確認祭祀公業管理人不存在等訴訟（104年度審訴字第1550號）。劉火國是否為相對人經合法選任之管理人即為本件實體爭執事項，基於利益衝突，劉火國自不得以管理人資格代表相對人進行訴訟。爰依民事訴訟法第51條第2項之規定，聲請選任聲請人為相對人之特別代理人等語。
三、經查，相對人目前管理人為劉火國等情，有高雄市岡山區公所104年7月22日高市○區00000000000000號函檢送之祭祀公業劉乾派下全員名冊、派下全員系統表、財產清冊、
103年8月21日高市○區00000000000000號函檢送祭祀公業劉乾管理人劉火國備查文件在卷可稽。而按聲請人為相對人之派下員，其對於劉火國是否為相對人合法管理人乙節（即本訴訴之聲明第1項），倘有確認之必要，本得以其名義擔任原告，即可為該訴訟行為，無須列相對人為原告，實無選任特別代理人之必要。其次，聲請人另以相對人名義請求劉國禎等應返還系爭土地及給付相當於租金之不當得利（即本訴訴之聲明第2至4項），惟相對人現登記管理人為劉火國，如前所述；則關於劉火國是否為合法管理人，尚未經法院判決確定前，劉火國仍為合法管理人，若其認為有向劉國禎等為上開請求之必要，應由其行使代理權。再者，縱使劉火國有不適任管理人之情事，亦應由相對人全體派下員重新改選管理人，非屬法定代理人不能行代理權之情況。況法院未確認劉火國非合法管理人之前，倘即另選任特別代理人，無異先行剝奪劉火國之管理權限，非屬適當。是以，本件相對人仍有法定代理人劉火國可行使代理權，且無不能行代理權之情況。聲請人以前揭事由，聲請擔任相對人之特別代理人，於法不合，為無理由，不應准許。
四、爰裁定如主文。中華民國104年8月14日
民事第一庭法官張嘉芳正本係照原本作成。
如對本裁定，抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納裁判費新台幣1,000元。
中華民國104年8月14日
書記官陳瓊芳