最高法院92年度台上字第2173號刑事判決

裁判字號：最高法院92年台上字第2173號刑事判決

裁判日期：民國92年04月24日

裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例

最高法院刑事判決九十二年度台上字第二一七三號
上訴人甲○○右上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年十二月七日第二審判決（八十九年度少連上訴字第二一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一四九五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於營利之常業犯意，自民國八十八年一月七日起，在高雄市○○區○○○路○○○號經營「○○○茶坊」。 容留 自願前來應徵之滿十八歲女子林○盈、未滿十八歲之少女張ＯＯ（000年0月000日生）擔任女服務生，在該店與不特定男客為全身指壓、性器官猥褻按摩之性交易。以每小時為一節，每節代價新台幣（下同）一千五百元，上訴人從中抽取八百元牟利，餘由女服務生分得。當日下午五時二十分許，林○盈褪去外裙任由男客鮑○良撫摸身體、張００為男客張○證進行生殖器撫摸之際，為喬裝男客之警員趁隙衝入廂房內，當場查獲並拍照存證。上訴人又與林○賢（另案審理中）共同基於營利之犯意聯絡，自八十八年七月十日起，在高雄市○○區○○○路○○○號林○賢所經營之○○○卡拉ＯＫ店，容留自願前來應徵之未滿十八歲之顏ＯＯ（00年0月000日生）、鍾ＯＯ（000年0月00日生）、蔡ＯＯ（00年0月000日生）及已滿十八歲之少女翁○珠等人，在該店內從事與客人為姦淫或猥褻之性交易。以每小時為一節代價一千五百元，店方從中抽取九百元牟利，若有姦淫之性交易，再加一千五百元。嗣於八十八年七月二十二日下午二時許，為警在上址當場查獲。上訴人再與林蘇○珠（另案審理中）共同基於營利之犯意聯絡，自八十八年十一月一日起，在高雄市○○區○○○路○○○號林蘇○珠所經營之○○○咖啡店，容留自願前來應徵已滿十八歲之許○娟、張○靖等，在該店內從事與客人為猥褻之性交易，收費方式以每小時為一節代價一千五百元，店方從中抽取九百元牟利。上訴人分別與林○賢、林蘇○珠均賴此為生，並以之為業。於八十八年十二月二十一日下午十二時三十分許，為警在上址當場查獲等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易為常業（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠按兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之意圖營利引誘、容留、媒介、協助、或以他法，使未滿十八歲之人為性交易為常業罪，為刑法第二百三十一條第二項所規定之意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利為常業罪之特別規定，如行為人基於常業之意思，意圖營利，反覆引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易，並同時使男女為姦淫、猥褻之行為，因該二罪之性質上均屬集合犯，乃集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態。其反覆之數行為間，不生連續犯、牽連犯或想像競合犯之問題。則後者之輕行為應為前者之重行為所吸收，應僅論以意圖營利引誘、容留、媒介、協助、或以他法，使未滿十八歲之人為性交易為常業一罪。原判決認定上訴人基於常業營利之犯意，除容留未滿十八歲之張００等人為性交易行為外，亦容留已滿十八歲之許○娟等人，為猥褻之性交易行為，因認上訴人所為應成立刑法第二百三十一條第二項及兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重依兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項處斷，揆諸首揭說明，自有適用法則不當之違法。㈡原判決認定上訴人與林○賢共同基於營利之犯意聯絡，自八十八年七月十日起，在高雄市○○區○○○路○○○號林○賢所經營之○○○卡拉ＯＫ店，容留自願前來應徵之未滿十八歲之顏ＯＯ、鍾ＯＯ、蔡ＯＯ及已滿十八歲之少女翁○珠等人，在該店內從事與客人為姦淫或猥褻之性交易，以每小時為一節代價一千五百元，店方從中抽取九百元牟利，若有姦淫之性交易，再加一千五百元。於理由欄內說明證人顏ＯＯ、蔡ＯＯ、翁○珠及男客林○裡、林○龍於警詢時均一致證稱係經上訴人媒介在該店內從事性交易，而該店收費方式以每小時為一節，每節代價一千五百元，如無性交易顯非一般卡拉ＯＫ店所應有之收費，顯見證人翁○珠、林○裡於警詢之證述，核與事實相符等情。但顏ＯＯ於警詢時供稱：「我只和林○裡包廂聊天，沒有從事性交易。」、「我在該店擔任服務生，負責拿開水給客人陪客人在包廂聊天。」；蔡ＯＯ供稱：「我當時在一樓由甲○○，我只知道是店內人員，帶我到三樓第一個房間內，當時有一男客人在房間內，我進房後跟他聊天。」（見高雄市政府警察局苓雅分局第一一六五五號刑事案件偵查卷各該人之筆錄）。顏ＯＯ、蔡ＯＯ二人均未證稱在○○○卡拉ＯＫ店內與男客人有性交易行為。顯然原判決理由之說明，與所引用之證據資料不相符合，自有判決理由矛盾之違法。另鍾ＯＯ亦於警詢時證稱：「工作性質是端茶水和客人在包廂內談天。」、「是七月二十日有陪一客人在三樓包廂談天，沒性交易。」（見同上警卷）。所供如果屬實，為對上訴人有利之證據，原判決不予採取，並未敘明其理由，亦有判決不備理由之違法。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年四月二十四日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年四月二十八日
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