臺灣高雄地方法院104年度簡上字第138號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院104年簡上字第138號刑事判決

裁判日期：民國104年06月09日

裁判案由：賭博

臺灣高雄地方法院刑事判決104年度簡上字第138號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告劉簡秀霞上列上訴人因賭博案件，不服本院高雄簡易庭民國104年3月16日104年度簡字第958號所為第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度速偵字第1137號），提起上訴，暨檢察官移送併案審理（104年度偵字第4568號），本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
劉簡秀霞犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案二聯式六合彩簽單壹本、現金新臺幣貳仟零貳拾貳元、六合彩簽注單貳張均沒收。
事實
一、劉簡秀霞基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入場所賭博之犯意，自民國104年1月中旬某日起，將其位於高雄市○○區○○○路○○○巷尾之鐵皮屋闢為公眾得出入之六合彩簽賭站，聚集不特定多數人簽注賭博財物。該簽賭站之賭博方式為由賭客親赴簽賭站自選「二星」、「三星」、「四星」等態樣並選號簽注後，劉簡秀霞即製作簽單交予賭客，俾作為比對中獎與否之唯一（賭博）勝負依據、進而憑之領取賭金（彩金）使用。至於認定輸贏之方式則為：「二星」、「三星」、「四星」每注簽注金均為新臺幣（下同）80元，再核對每週二、四、六之香港六合彩開獎號碼，如賭客簽中，「二星」、「三星」、「四星」則各賠付5700元、5萬7000元、75萬元賭金（彩金）等理賠均較公正賠率為低賭金（彩金）方式，賠付賭金（彩金），如未簽中，則簽注金悉數歸劉簡秀霞取得。則劉簡秀霞於藉前述賭博方式親自與賭客對賭之同時，另經由「將中獎賭金設定較公正賠率為低」此一等同於按次向簽中賭客收取二者差額資為抽頭金之非射倖性方式加以牟利。嗣為警分於104年2月8日17時許、同年月10日18時11分許前往上址實施搜索，並當場扣得二聯式六合彩簽單1本、現金2022元（以上為104年2月
8日扣得）、六合彩簽注單2張（以上為104年2月10日扣得），乃悉全情。
二、案經高雄市政府警察局林園分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑暨高雄市政府警察局小港分局移送同署檢察官偵查後移送併案。
理由
一、程序方面㈠按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不
待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。又對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，此觀刑事訴訟法第455條之1第3項規定自明。本案被告劉簡秀霞經本院合法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭，此有送達證書、報到單及本院審判程序筆錄各1份在卷可參（見本院簡上卷第17、23-25頁），本院爰不待其陳述，就本案為一造辯論判決，合先敘明。
㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5分別定有明文。卷查，被告就本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，並未曾敘明其對證據能力是否有所爭執，至本院進行審判程序期日，被告經合法通知亦未到庭就證據能力部分陳述意見，業如前述，堪認被告未於本案言詞辯論終結前就傳聞證據之證據能力聲明異議。而本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官就上開證據之證據能力亦均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依上開規定，應有證據能力。
二、認定事實所憑證據及理由上開事實，迭據被告劉簡秀霞於警詢及偵查中坦承不諱（高雄市政府警察局小港分局高市警港分偵字第00000000000號卷〈下稱港警卷〉第1-4頁、林園分局高市警林分偵字第00000000000號卷〈下稱林警卷〉第1-4頁、104年度偵字第4568號卷〈下稱偵卷〉第8-9頁、104年度速偵字第1137號卷〈下稱速偵卷〉第8-9頁），且與卷附之小港分局104年
2月8日扣押筆錄、扣押物品目錄表、六合彩簽單影本3張、104年2月8日偵辦賭博案現場（含扣案物）照片9張、本院104年度聲搜字第000273號搜索票、高雄市政府警察局林園分局104年2月10日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、六合彩簽注單2張、現場及扣案物照片6張等證物互核一致（港警卷第7-10、12-17頁、林警卷第7-10、11-16頁），足認被告上開任意性自白，與事實相符，堪予採為認定其犯罪事實之憑據。又關於被告主觀上具有營利意圖部分，茲以「二星」之態樣為例，賭客在1至49號間任選2個數字簽注，若所簽注之數字與香港六合彩開獎號碼有2組相符即中獎，此賭客之中獎機率應僅約百分之一《中獎機率計算方式為：（6/49）×(5/48)≒0.012756≒0.01，以此類推「三星」中獎機率約為0.001，「四星」中獎機率約0.00007》，則每注之公正賠率應為100倍即8000元，惟被告僅賠付5700元，顯較公正賠率為低。是以被告所支付予簽中賭客之賭金，既較純按數學機率算得之公正賠率為低，如此即等同於被告已暗中逐次向簽中賭客收取「公正賠率」與「實際賠付賭金」間之差額資為抽頭金（因為本案經營六合彩簽賭站之被告親自參與對賭，相對於簽中之賭客即係對賭中之輸方而應賠款予簽中賭客，是故其「暗中保留」前述差額資為抽頭金後，只直接賠予簽中賭客扣除抽頭金後之金額；若對賭人員與簽賭站經營者人格不同一，此時經營者向贏家收取抽頭金之行為即顯而易見。又簽中賭客原應得之「公正賠率」與「實際賠付賭金」間差額遭充作抽頭金之結果既然同一，自不因經營者是否同時參與對賭俾得對收取抽頭金行為施以隱密之包裝，而有迥異之法律評價），且該抽頭金之收取，全然不具任何之射悻性，從而被告在參與對賭之同時，尚別基於營利意圖而供給賭場所、聚眾賭博之犯意，至為灼然。本案事證明確，被告前揭之犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪㈠按私人住家原非公眾得出入之場所，惟長期供作賭博場所，
聚集不特定之人賭博財物，已失純住宅之性質，與公眾得出入之場所無異，應成立刑法第266條第1項前段之賭博罪。
又刑法第268條所稱「聚眾賭博」，乃指召集不特定之多數人參與賭博之意，且該等不特定之多數人，毋須同時聚集於一處從事賭博之行為，只須其性質係集合多數人而為賭博，而主事者之目的原在聚眾賭博以營利，即成立本罪。查被告劉簡秀霞基於營利之意圖，將前述鐵皮屋處闢為不特定多數人得出入之賭博場所，以聚集眾人之財物，除親自參與對賭按香港六合彩開獎號碼輸贏之不確定機率決定財物得喪外，同時經由向簽中賭客抽取「公正賠率」與「實際賠付賭金」間差額之非射悻性方法以營利，所為自係犯刑法第266條第
1項前段之賭博罪、同法第268條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。聲請簡易判決處刑書雖漏未論及被告所犯刑法第266條第1項後段之賭博罪犯行，然其與聲請書意旨所論列之圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪間，有想像競合之裁判上一罪關係，為檢察官聲請簡易判決處刑之效力所及，本院自應一併審理。
㈡被告自104年1月中旬某日起至同年2月8日及同年月10日
為警查獲時止，此段期間中之前述犯行，乃持續進行並未間斷，且均在同一地點為之，顯出於被告之一個犯意決定，復在客觀上具有反覆、延續實行之特徵（反覆性的構成要件實現行為），雖然該反覆、延續實行之特徵因此提高了不法內涵與罪責的「量」，但仍同「質」，是以在法律評價上應認為係「一行為」，方符社會通念，且始屬適度之評價而不至過苛，檢察官認應成立集合犯，尚嫌未合。另併案之臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第4568號案件，係被告在同一地點，於104年2月8日（星期日）被查獲主持六合彩賭博行為，與被告於同年月10日（星期二）經警方查獲而為檢察官聲請簡易判決處刑之104年度速偵字第1137號（即原審判決）部分，係屬同一期六合彩開獎期間內，其於刑法評價上，應僅在法律上評價為一行為而成立一罪，依審判不可分原則，該併案部分應為聲請簡易判決處刑效力所及，本院自得併予審理。
㈢被告以（法律評價上之）一行為，觸犯賭博罪、圖利供給賭
博場所罪、圖利聚眾賭博罪共三罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。
四、原審以被告劉簡秀霞罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審未及斟酌上訴人移送併案部分事實（即被告於104年
2月8日遭查獲部分），復無從一併就當日查扣之二聯式六合彩簽單1本、現金2022元等物諭知沒收，尚有未恰。是上訴人上訴請求撤銷原判決，為有理由，自應由本院依法予以撤銷改判。爰審酌被告不思以己力賺取所需，於純樸鄉間聚眾經營六合彩簽賭站，進又參與賭局而與賭客對賭，而藉此牟取不法利益，足使鄉民沈迷其中，助長民間僥倖投機歪風，影響社會純正風氣及正常經濟活動，所為實屬不該。惟念被告於犯後已知坦承犯行不諱，尚具悔悟之犯後態度，兼衡以被告於本案前未曾因案受刑之宣告，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，應非素行不佳之人，且參以被告從事上開賭博期間非長，其經營手段乃於鄉里間以紙本少量簽注，經營範圍不大，顯與時下以網路或傳真機等具有規模之方式經營之簽賭站不可同日而語，尚未造成重大危害，再斟以被告為國中畢業、已婚、家境勉持等犯罪情節、動機、目的、手段、法益侵害程度、品行、生活狀況、智識水準之一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準，以示懲儆。
五、末扣案二聯式六合彩簽單1本、六合彩簽注單2張，各為被告劉簡秀霞當場賭博之器具（最高法院87年度台非字207號判決意旨參照），應依刑法第266條第2項規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收；至於扣案之2022元，則為被告所有且因本件犯罪所得之物，業據被告於警詢中自承在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第37
1條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第266條第1項前段、第2項、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項前段、第2項，判決如主文。
本案經檢察官姚崇略到庭執行職務。
中華民國104年6月9日
刑事第四庭審判長法官莊珮吟
法官林書慧法官洪毓良以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國104年6月9日
書記官陳惠芳◎附錄本案所犯法條：
《刑法第266條第1項》在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
《刑法第268條》意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
《刑法施行法第1條之1》中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。
94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。
但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。