裁判字號：臺灣高等法院98年上更(一)字第449號刑事判決
裁判日期：民國98年12月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上更(一)字第449號上訴人即被告甲○○
(現另案於臺灣花蓮監獄執行)指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第1300號，中華民國97年11月25日一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第2109號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑肆年陸月，扣案之第一級毒品海洛因叁包（合計淨重壹點參參公克）均沒收銷燬之，扣案之電子磅秤壹台、夾鏈帶陸拾個、分裝勺壹支均沒收。
事實
一、甲○○有施用毒品惡習，並無固定之經濟來源，與真實姓名、年籍不詳、綽號「 小倩 」之成年女子，共同租住在臺北縣三重市○○路○段○○巷○○號2樓，於甲○○經濟狀況不佳時，「小倩」為其繳付租金。甲○○明知海洛因屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品，非經許可，不得持有、販賣，亦明知「小倩」從事販賣海洛因予不特定人之犯行。民國（下同）97年1月2日晚間7時許，「小倩」以電話聯絡 陳玟 彣，談妥以新臺幣（下同）3000元出售俗稱8分之1之海洛因，雙方約定 陳玟彣 至上址樓下取貨、付款，迨同日晚間8時30分許，陳玟彣由男友 王英勳 騎乘機車搭載，依約前來，在上址1樓大門處等候，以手機告知「小倩」其已抵達，「小倩」即委託甲○○將海洛因持至樓下交付買家，甲○○因平日受有「小倩」支付租金之恩惠，即出於幫助販毒之意而允諾之，其明知「小倩」意圖營利而販賣毒品海洛因，竟依「小倩」之指示，持海洛因3小包，自住處出門，欲下樓與陳玟彣交易，適逢臺北市政府警察局大安分局員警持搜索票前來甲○○2人住處搜索，員警於上址1樓大門處見陳玟彣、王英勳二人行跡可疑，趨前盤查，發現其等正等待進行毒品交易，員警迅至2樓「小倩」住處，恰於該址門外電梯口，遇見正持海洛因欲下樓交易之甲○○，當場從甲○○身上左邊口袋內查獲上開海洛因3小包（合計淨重1.33公克），致「小倩」販賣海洛因之犯行不遂，員警立刻敲門，「小倩」在上址內，察覺門外情形，堅不開門，待員警破門進入搜索，扣得「小倩」所有供其販賣海洛因所用之電子磅秤1台、分裝勺一支，及預備供販賣海洛因所用之夾鏈袋60個，「小倩」已趁隙逃逸。
二、案經臺北市政府警察局大安分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。本案所引用之供述及非供述證據，業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官及公設辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議（見本院卷38頁背面至39頁、第51至52頁），又查無依法應排除其證據能力之情形，是依前述規定，自有證據能力，均得作為本案證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○於警詢、偵查及本院審理中均自白，其確受「小倩」委託，於上開時、地欲將前揭被查獲之海洛因3小包，交付予陳玟彣、王英勳等語。且查：
㈠陳玟彣與綽號「小倩」之女子，以電話約定購買3000元份量
之海洛因，約妥由陳玟彣前來取貨並付款，嗣陳玟彣搭王英勳騎乘之機車前來，於「小倩」住處樓下大門處，以手機與「小倩」確認，「小倩」囑其在該處等候等情，業經陳玟彣於偵查及原審證述明確，核與王英勳於偵查時之證述相符（見偵查卷第74頁、第75頁、原審卷第39頁至第46頁），應可採信。
㈡被告明知「小倩」從事販賣毒品之犯行，因貪圖「小倩」幫
其出錢支付房租，而於案發時，同意依「小倩」之指示，持俗稱8分之1之海洛因，自住處外出欲下樓與買家交易，並要向買家收取3000元等情，業據被告於警詢時供述甚明（見偵查卷第7、8頁）。被告於偵查時仍供述因其寄住在「小倩」住處，「小倩」未向其收房租錢，故應「小倩」要求持有毒品前往交付陳玟彣、王英勳，其知悉所持有交付之物品為毒品等語明確（見偵查卷第68頁）。至於被告於偵查中否認「小倩」有指示其同時向陳玟彣收取毒品價金一節，參諸毒品交易係違法之行為，且毒品施用者常有經濟窘迫之情狀，若非銀貨兩訖，事後恐難追討價金，因此，除熟識之友人，少有賒欠之情事，「小倩」與陳玟彣並非深交，不可能不指示被告交付毒品同時收取價金3000元，被告於偵查中竟諉稱其於警詢時自白須收取3000元，乃指其所持有之毒品價格云云，顯不屬實，應以其於警詢時自白「小倩」有指示其向買家收取3000元等語為真實。
㈢陳玟彣與王英勳於「小倩」住處樓下大門等候交易時，為警
當場查獲，員警持搜索票上樓至「小倩」住處進行搜索，恰於該址門外遇見正欲下樓之被告，而當場自被告身上查獲海洛因3小包，因被告未攜帶鑰匙，警察即按「小倩」住處門鈴，見一女子出來開（內）門，發現是警察即拒絕開（外）門，待警察耗時約15分鐘強行進入「小倩」住處，該女子已逃逸無蹤，而在該女子之房間扣得電子磅秤1台、夾鏈袋60個、分裝勺1支等情，有證人即查獲員警 姚治平 於本院前審證述綦詳（見本院上訴審卷第71頁），核與陳玟彣於偵查及原審證述之內容相符，顯見被告於警、偵訊時自承其身上查獲之本件海洛因3小包，係「小倩」所託交付陳玟彣等情，並非虛構（見偵查卷第26頁至第34頁）。參以陳玟彣於原審證述其於案發前便曾前往「小倩」住處購買過毒品，當時即見過被告，被告亦住在該處等語，被告亦承認其自己亦向「小倩」購買海洛因施用，則被告對「小倩」平日從事販毒之犯行顯有所悉。又本件被告為警當場查獲持有之海洛因3小包，經送法務部調查局鑑定結果，確均含海洛因成分，亦有該局濫用藥物室鑑定書1紙可稽（見原審卷㈠第79頁）。則被告顯有攜帶本件海洛因外出之行為。
㈣被告為警查獲之海洛因3小包，合計淨重為1．33公克，純度
為16．13%，有法務部調查局鑑定書乙紙在卷可稽(見偵查卷第79頁）。又被告於警詢、偵查暨本院審判期日，就其收受「小倩」交付之海洛因，而欲將之轉交陳玟彣等情，均坦承不諱。復參諸陳玟彣、姚治平之證述，及被告身上查扣之海洛因，足認被告警詢、偵查及本院關於受「小倩」委託，交付毒品予買家之自白為真實。
㈤至警詢筆錄雖記載，被告自白，其受「小倩」所託，外出交
付重量（台語俗稱）8分之1（約2公克）之海洛因3包予陳玟彣等詞。然關於台語俗稱8分之1究何所指？警詢筆錄雖書寫「重量」，惟證人陳玟彣於原審證稱：平常3千元的量，我大概知道，6千元就是0．8公克，3千元就是減半，重量大約是0．4公克等語(原審卷二第42頁)；如謂8分之1是重量，台制一錢為3．75公克，其8分之1為0．46875公克，與上開3包海洛因合重並不相符。且毒品價格衡依市場供需而變動，3千元能購得多少毒品，並不一定，買方僅能擇一指定購買之「金額」或「重量」，既已確定欲購之金額，自無再指定重量之可能。證人即查獲員警姚治平於本院前審已明確證述：台語俗稱「八一」是指成分（見本院上訴卷第71頁），且販毒者常將海洛因摻入糖粉等稀釋，純度逾高者，價格逾高，此為法院審判職務上所已知，是」八一」、「四一」云云，應係與毒品純度有關。純度100的8分之1為20%，本件扣案之海洛因純度為16．13，十分相近，益證「八一」是指成分。
另被告係欲將身上3包毒品均交付予陳玟彣，此業經被告於警詢、偵查及本院審理期日陳述綦詳（見偵卷第6頁、68頁，本院卷第51頁背面），其並於本院稱：我在原審不承認，我現在都認罪了，當時確係「小倩」拿3包毒品給伊，我聽陳玟彣講她要跟「小倩」買「八一」的海洛因3千元等語。且被告於警詢時亦自認，被查獲時上開3包毒品均放在其上衣左口袋內（見偵卷第8頁），則其3包毒品既放在同一口袋，衡諸經驗法則，應係一起交付之意，蓋買家已至樓下等待取貨，如其中1包係自己施用，理應分開放置，以免混淆，且被告當時僅係下樓交貨，並非準備外出，衡情亦無攜帶1小包在身上，供己施用之必要。是被告於原審所辯，其中淨重0.8公克者，係要自己吸食云云，應屬虛構。
是被告自白要將3包毒品交予陳玟彣乙節，應堪信實。
㈥本案雖無從查知「小倩」販賣海洛因之利得，惟「小倩」與
買受人陳玟彣非屬至親好友，當無可能甘冒重典而按購入價格轉售而不求利得之理；復按一般民眾普遍認知毒品之非法交易政府一向查禁森嚴，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，自不能因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思。從而本件海洛因之買賣，理應認「小倩」有營利之意圖存在。
㈦綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、查被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業已修正，並於98年5月20日公布，同年月22日施行，是被告犯罪後法律已有變更，㈠修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科1千萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第1項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金」，經比較後，以修正前之規定較有利於被告。㈡毒品危害防制條例第17條增列第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，經比較後，以修正後之規定較有利於被告。(三)經綜合比較結果，以修正後毒品危害防制條例之規定對被告較為有利，應整體適用修正後毒品危害防制條例之規定。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得販賣。又刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施，即屬共同正犯（參最高法院49年臺上字第77號判例）。被告雖基於幫助「小倩」販賣毒品之意，而持有毒品，惟其係於「小倩」與買家關於買賣毒品達成合意之後，收受毒品，出門欲前往樓下交付毒品即為警查獲，應認其共犯「小倩」已著手於販賣行為，而被告出於幫助之犯意，參與取得毒品之持有，欲交付買家並收取對價而不遂，被告取得毒品時已屬著手於販賣毒品之構成要件行為。核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。被告販賣前持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告基於幫助之犯意，而參與「小倩」販毒之構成要件行為，為共同正犯。起訴書記載被告基於幫助販賣第一級毒品之犯意，幫忙小倩將海洛因交付陳玟彣，經警查獲而不遂等情，檢察官已於原審更正起訴事實為被告共同基於販賣第一級毒品之犯意聯絡參與本件犯行，並引用刑法第28條之條文，本院自得就此論罪。復按刑法第59條賦予法院裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量
減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例參照）。
查被告係因貪圖免卻租金負擔之小利，而依小倩指示參與犯行，並非圖謀金錢，且其所為販賣第一級毒品海洛因之犯行，僅為1次，數量亦微，所生危害相對輕微，倘不論其情節輕重，而一律論處本罪之法定本刑「死刑」、「無期徒刑」，則猶嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，是依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。再者，被告已著手販賣第一級毒品海洛因犯行之實行，惟經警查獲而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告於偵查及本院審判中均自白犯行，應適用新增之毒品危害防制條例第17條第2項之規定，遞減輕其刑。
四、原審認被告甲○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟㈠如前所述，被告於警詢、偵查及本院審理時均自認，係要將被警查獲之3包毒品交予陳玟彣，原審逕認係交付2包，事實認定，難謂無誤；㈡被告於偵查及本院審判中，業已自白犯罪，原判決未及依增訂之毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，亦有未合。被告上訴意旨，主張其與「小倩」無犯意聯絡云云，固無理由，惟原判決既有如上可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告正值青壯之年，不思努力進取，明知毒品對人體有莫大戕害，竟漠視毒品之危害性而為本件犯行，已危害國民身心健康及社會風氣，及其犯罪動機僅為免卻租金負擔之小利、手段、販賣毒品次數僅1次、暨犯後已自白犯罪等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、扣案之第一級毒品海洛因3小包（合計約淨重1.33公克），屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，為違禁物，而上開毒品分裝袋與其內之安非他命，在物理上已難析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。扣案之電子磅秤1台、分裝勺1支，均係共同被告小倩所有供渠等販賣毒品所用之物，業據被告於警詢時供承在卷，應依同條例第19條第1項規定宣告沒收（該等物品既經扣案，即無全部或一部不能沒收之問題，自無併諭知不能沒收時追徵價額或以其財產抵償之必要）。扣案之夾鏈帶60個，為共同被告小倩所有，係供渠等販賣毒品預備所用之物，亦據被告於警詢時供承在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定沒收。本件被告販賣毒品不遂即經警查獲，並無所得財物，已如前述。至為警查獲扣案之海洛因殘渣袋1個、注射針筒2支及安非他命吸食器1組，均係小倩所有供渠施用毒品所用之物，核與本件犯行無涉，爰不併於本件諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第18條第1項前段、第19條第1項、第17條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第25條第2項、第59條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國98年12月2日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官陳憲裕法官陳世宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官魏汝萍中華民國98年12月2日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。