裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第300號刑事判決
裁判日期：民國98年07月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第300號上訴人即被告甲○○
（現另案於臺灣花蓮監獄執行）選任辯護人 呂沐基 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第1300號，中華民國97年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第2109號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑捌年陸月，扣案之第一級毒品海洛因貳包（合計淨重零點捌肆公克）均沒收銷燬。
事實
一、甲○○有施用毒品惡習，並無固定之經濟來源，與真實姓名、年籍不詳、綽號「 小倩 」之成年女子，共同租住在臺北縣三重市○○路○段○○巷○○號2樓，於甲○○經濟狀況不佳時，「小倩」為其繳付租金。甲○○明知海洛因屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品，非經許可，不得持有、販賣，亦明知「小倩」從事販賣海洛因予不特定人之犯行。民國97年1月2日晚間7時許，「小倩」以電話聯絡乙○○，談妥以新臺幣（下同）3000元出售俗稱8分之1之海洛因，雙方約定乙○○至上址樓下取貨、付款，迨同日晚間8時30分許，乙○○由男友 王英勳 騎乘機車搭載，依約前來，在上址1樓大門處等候，以手機告知「小倩」其已抵達，「小倩」即委託甲○○將海洛因持至樓下交付買家，甲○○因平日受有「小倩」支付租金之恩惠，即出於幫助販毒之意而允諾之，其明知「小倩」意圖營利而販賣毒品海洛因，竟依「小倩」之指示，持海洛因2小包（各淨重0.19公克、0.29公克，合計淨重0.
48公克），自住處出門，欲下樓與乙○○交易，適逢臺北市政府警察局大安分局員警持搜索票前來甲○○2人住處搜索，員警於上址1樓大門處見乙○○、王英勳二人行跡可疑，趨前盤查，發現其等正等待進行毒品交易，員警迅至2樓「小倩」住處，恰於該址門外電梯口，遇見正持海洛因欲下樓交易之甲○○，當場從甲○○身上查獲上開海洛因2小包，致「小倩」販賣海洛因之犯行不遂，同時從甲○○身上扣得其所有、供其施用之海洛因1小包（淨重0.8公克），員警立刻敲門，「小倩」在上址內，察覺門外情形，堅不開門，待員警破門進入搜索，扣得小倩所有供其販賣海洛因所用之電子磅秤1台、分裝勺1支，及預備供販賣海洛因所用之夾鏈袋60個，「小倩」已趁隙逃逸。
二、案經臺北市政府警察局大安分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之
5分別定有明文。本院認定犯罪事實依據之以下各項證據之證據能力，檢察官、上訴人即被告甲○○及辯護人於言詞辯論終結前，均未聲明異議，該等證據已經本院於審理時逐一提示，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。
二、訊據被告雖坦承其於前揭時地為警查獲持有海洛因3小包之事實，惟否認有何共同販賣海洛因犯行，辯稱：其為警查獲時持有之海洛因3小包，其中重量較輕之2小包是其於96年12月30日向「小倩」所購買，因施用後發覺純度不夠，乃於97年1月2日晚間向「小倩」反應，「小倩」因而給予海洛因1小包作為補償，其將該3小包海洛因帶在身上，恰「小倩」之友人前來拜訪，其應「小倩」之託下樓，欲帶「小倩」之友人上樓，於住處門外遇見員警前來搜索，始知「小倩」當時正與友人聯絡販毒之事，其事前並不知情，更未參與「小倩」販毒犯行云云。辯護人則辯稱：乙○○、王英勳之證詞，僅能證明販賣毒品予乙○○者係「小倩」，不能證明被告販毒之犯行，而從被告身上搜到毒品，被告應僅係觸犯持有毒品罪，尚不能證明該毒品係「小倩」託其交付乙○○，被告之行為未達著手實行買賣之階段。再依乙○○在原審之證述，其於案發當日欲購買3000元海洛因，重量約0.2至0.4公克之間，而被告為警查獲3小包海洛因之重量，遠超過乙○○當日欲購買之數量，足見被告於警詢之自白並非實情等語。
三、經查：㈠乙○○與綽號「小倩」之女子，以電話約定購買3000元份量
之海洛因，約妥由乙○○前來取貨並付款，嗣乙○○搭王英勳騎乘之機車前來，於「小倩」住處樓下大門處，以手機與「小倩」確認，「小倩」囑其在該處等候等情，業經乙○○於偵查及原審證述明確，核與王英勳於偵查時之證述相符（見偵查卷第74頁、第75頁、原審卷第39頁至第46頁）。
㈡被告明知「小倩」從事販賣毒品之犯行，因貪圖「小倩」幫
其出錢支付房租，而於案發時，同意依「小倩」之指示，持俗稱8分之1之海洛因，自住處外出欲下樓與買家交易，並要向買家收取3000元等情，業據被告於警詢時供述甚明（見偵查卷第7、8頁）。被告於偵查時仍供述因其寄住在「小倩」住處，「小倩」未向其收房租錢，故應「小倩」要求持有毒品前往交付乙○○、王英勳，其知悉所持有交付之物品為毒品等語明確（見偵查卷第68頁）。至於被告於偵查中否認「小倩」有指示其同時向乙○○收取毒品價金一節，參諸毒品交易係違法之行為，且毒品施用者常有經濟窘迫之情狀，若非銀貨兩訖，事後恐難追討價金，因此，除熟識之友人，少有賒欠之情事，「小倩」與乙○○並非深交，不可能不指示被告交付毒品同時收取價金3000元，被告於偵查中竟諉稱其於警詢時自白須收取3000元，乃指其所持有之毒品價格云云，顯不屬實，應以其於警詢時自白「小倩」有指示其向買家收取3000元等語為真實。
㈢乙○○與王英勳於「小倩」住處樓下大門等候交易時，為警
當場查獲，員警持搜索票上樓至「小倩」住處進行搜索，恰於該址門外遇見正欲下樓之被告，而當場自被告身上查獲海洛因3小包，因被告未攜帶鑰匙，警察即按「小倩」住處門鈴，見一女子出來開（內）門，發現是警察即拒絕開（外）門，待警察耗時約15分鐘強行進入「小倩」住處，該女子已逃逸無蹤，而在該女子之房間扣得電子磅秤1台、夾鏈袋60個、分裝勺1支等情，有證人即查獲員警 姚治平 在本院證述綦詳（見本院審判筆錄），核與乙○○於偵查及原審證述之內容相符，可見被告於警、偵訊時自承其身上查獲之本件海洛因3小包，係「小倩」所託交付乙○○一情，並非捏造（見偵查卷第26頁至第34頁）。參以乙○○於原審證述其於案發前便曾前往「小倩」住處購買過毒品，當時即見過被告，被告亦住在該處等語，被告亦承認其自己亦向「小倩」購買海洛因施用，則被告對「小倩」平日從事販毒之犯行顯有所悉。又本件被告為警當場查獲持有之海洛因3小包，經送法務部調查局鑑定結果，確均含海洛因成分，亦有該局濫用藥物室鑑定書1紙可稽（見原審卷㈠第79頁）。則被告顯有攜帶本件海洛因外出之行為。
㈣被告為警查獲之海洛因，其中2小包淨重各約為0.19公克、
0.29公克，合計約淨重0.49公克，另1包淨重則約為0.8公克，此經查獲員警秤重，有電子磅秤重照片可憑（見偵查卷第31頁至第32頁）。檢察官於原審就扣案之海洛因詢問被告，被告陳稱該淨重分別為0.19公克、0.29公克之海洛因2小包，為被告之前向「小倩」所購，而該包淨重0.8公克之海洛因，則係「小倩」於案發當日交付被告，作為前開2小包海洛純度不夠之補償，惟自淨重以觀，該2小包海洛因合計淨重僅約0.48公克，作為補償之另包海洛因淨重竟達0.8公克，並不相當，足見該包淨重0.8公克之海洛因與另2小包海洛因間，並無被告所辯之關聯。況且，倘非被告受託交付海洛因，則乙○○僅與「小倩」聯絡，被告如何知悉有買家在樓下？又如何知悉交易價金為3000元？㈤再核被告於警詢時即自白，其受「小倩」所託，囑其外出交
付重量（台語俗稱）8分之1（約2公克）之海洛因3包予乙○○等。關於台語俗稱8分之1究何所指？警詢筆錄雖記載「重量」，惟姚治平於本院證述台語俗稱「八一」是指成分（見本院審判筆錄第5頁），徵諸被告於本院亦承稱其自己每2日施用海洛因「八一」，價值3000元，重量約0.4公克，可見被告於警詢時所稱「8分之1」，應係指成分「八一」，而紀錄之警員誤以為重量。乙○○於原審初稱其向「小倩」購買海洛因3000元約0.4公克（見原審卷第42頁），與被告於本院所述其自己向「小倩」之購毒價格相同。乙○○於原審雖又稱6000元可以買一錢的8分之1，3000元就是對半重量云云，然台制一錢為3.75公克，其8分之1為0.46875公克，8分之1對半則為0.234375公克，與其所述0.4公克不合，可見乙○○關於「公克」與「台制一錢」之換算觀念，顯有錯誤。被告於偵查中關於其收受「小倩」交付之海洛因，欲將之交付乙○○等情甚明，甚至陳述：「今天是我自己承認的，如果我不講，警察也不知道，希望可以從輕量刑，……」等語（見偵查卷第69頁），佐以乙○○、姚治平之證述，及被告身上查扣之海洛因，足認被告警詢及偵查關於為「小倩」交付毒品予買家之自白為真實。至於被告身上之海洛因究竟有幾包欲交付乙○○，被告於偵查中並未敘明，其於審理中之辯解復顯不可採，而被告於警詢自白其身上3包毒品均欲交付乙○○，惟該3包總淨重約1.3公克，相較於被告與乙○○所述3000元買0.4公克之行情，此部分關於包數之陳述顯然有誤。故以認定其中重量較輕之2小包，淨重合計0.48公克，重量相差無多，當屬合理。倘「八一」非指成分，而係指重量一錢之8分之1，則相當於一錢之8分之1即0.46875公克，與該2包海洛因更屬相近而可採。復審酌本件被告為警查獲之時機，係緊接在乙○○以手機與小倩確認之後，及被告自身有毒品前案紀錄，該住處為警搜索後，確扣得「小倩」之電子磅秤、夾鏈袋、另小包淨重0.03公克之海洛因及分裝勺等物，而被告與「小倩」同住該處等情，衡情，被告對本件小倩之販毒犯行，自難諉為不知。
㈥本案雖無從查知「小倩」販賣海洛因之利得，惟「小倩」與
買受人乙○○非屬至親好友，當無可能甘冒重典而按購入價格轉售而不求利得之理；復按一般民眾普遍認知毒品之非法交易政府一向查禁森嚴，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，自不能因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思。從而本件海洛因之買賣，理應認「小倩」有營利之意圖存在。
㈦綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
四、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得販賣。又刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施，即屬共同正犯（參最高法院49年臺上字第77號判例）。被告雖基於幫助「小倩」販賣毒品之意，而持有毒品，惟其係於「小倩」與買家關於買賣毒品達成合意之後，收受毒品，出門欲前往樓下交付毒品即為警查獲，應認其共犯「小倩」已著手於販賣行為，而被告出於幫助之犯意，參與取得毒品之持有，欲交付買家並收取對價而不遂，被告取得毒品時已屬著手於販賣毒品之構成要件行為。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。被告販賣前持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告基於幫助之犯意，而參與「小倩」販毒之構成要件行為，為共同正犯。起訴書記載被告基於幫助販賣第一級毒品之犯意，幫忙小倩將海洛因交付乙○○，經警查獲而不遂等情，檢察官已於原審更正起訴事實為被告共同基於販賣第一級毒品之犯意聯絡參與本件犯行，並引用刑法第28條之條文，本院自得就此論罪。被告著手販賣第一級毒品海洛因犯行之實行，惟經警查獲而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。被告行為後，毒品危害防制條例第4條於98年5月20日經修正並實施，比較新舊法，以被告行為時之舊法，較有利於被告，應適用之。
五、原判決認定被告共同販賣毒品海洛因，固非無見，而被告猶否認犯行，以原審關於證據之取捨，過於偏重被告警詢及偵查時具瑕疵之自白，應傳喚綽號「小倩」之共犯陳述，並與被告對質，原審完全摒棄被告之辯解，剝奪被告之權益；又被告縱明知「小倩」之販毒行為，惟被告依其指示交付毒品予他人，係基於朋友道義，並無實質交易及犯意聯絡，縱有行為分擔，亦應屬幫助性質，請求撤銷原判決，另量處適當之罪刑云云為由，提起上訴。查「小倩」之人真實姓名、年籍等並無資料，此經查獲之警察姚治平於本院敘明，被告復未能提供，自無從傳訊到院，而被告基於幫助之意，已參與販毒之構成要件行為，業如前述，因此，本件上訴為無理由。此外，「小倩」為被告支付租金，業據被告於警詢、偵查中供明，至於被告與「小倩」之住處，其實是否由被告具名承租，並不影響於「小倩」是否為被告支付租金之認定，被告於本院改稱房屋是由其承租，請求傳訊屋主，本院因認並無必要。扣案之電子磅秤、分裝勺及夾鏈袋等物，並無證據證明與本件販賣毒品犯行有關，原判決就此等扣案物為沒收之宣告，尚屬無據，原判決因此部分有誤，致原判決無可維持，應予以撤銷改判。被告所為販賣第一級毒品海洛因之犯行部分，僅為1次，數量亦微，於未遂階段經警查獲，並無所得，「小倩」販賣毒品，雖有營利意圖，但被告係因貪圖租金負擔之小利，而依「小倩」指示參與犯行，與毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科1000萬元以下罰金相較，被告犯罪情狀非無可資憫恕之處，本案縱處被告法定最低刑度仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑，並遞減輕之。爰審酌被告之素行、智識程度、參與本件犯行之手段、犯罪之規模、所生危害及犯後態度等一切情狀，仍量處有期徒刑8年6月，以資懲儆。
六、扣案之第一級毒品海洛因2小包（各淨重0.19公克、0.29公克，合計淨重0.48公克），屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，為違禁物，應依同條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。另扣案之海洛因2小包（淨重
0.8公克、0.03公克）、海洛因殘渣袋1個、注射針筒2支及安非他命吸食器1組，均係被告與「小倩」所有，供其等施用毒品所用之物，核與本件犯行無涉，其餘扣案物品，未能確定與本件販毒行為有關，故不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，行為時毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第25條第2項、第59條，判決如主文。
中華民國98年7月14日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官陳恆寬法官趙文卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官葉金發中華民國98年7月20日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。