裁判字號：臺灣臺南地方法院104年訴字第1662號民事判決
裁判日期：民國105年03月24日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣臺南地方法院民事判決104年度訴字第1662號原告匯興資產管理有限公司法定代理人 褚丹明 訴訟代理人 陳依伶 律師被告 陳建誌 被告 曾志岑 上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國105年3月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣柒仟玖佰參拾元由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告對被告陳建誌前已取得本院101年度司執良字第5483號
債權憑證，被告陳建誌應給付原告新臺幣（下同）1,464,315元暨依執行名義所載之利息、違約金，原告現為合法之債權人，合先敘明。按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第l項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起(最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例要旨參照)。本件被告陳建誌將其所有如附表所示之二筆土地於民國93年10月27日設定抵押權予被告曾志岑，致原告於本院104年度 司執吉 字第68903號清償借款強制執行事件，因執行無實益，無法繼續執行而未受償，影響原告權益甚巨，是原告在私法上之地位有現時之不安危險存在，且此項危險得以對於被告之確認判決予以除去，故原告提起確認之訴以排除此項危險，即有確認之利益。㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文；又確認法律關係不存在之訴，如原告僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係存在或法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院42年度台上字第170號、20年上字第709號判例意旨參照）。現原告既對被告提起確認抵押權所擔保債權不存在之訴，此為消極確認之訴，自應由被告就其事實存在負舉證責任。且本案抵押權所擔保債權已歷經10餘年，未見被告曾志岑積極追償，是否已經清償或並無該擔保之債權存在，容有疑問。
㈢再按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己之名義，行使其權利，為民法第242條所明定。此項代位權行使之範圍，就民法第243條但書規定旨趣推之，雖並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使，最高法院43年台上字第243號及69年台抗字第240號判例參照。
若被告無法就抵押權所擔保之債權存在負舉證責任以實其說，基於抵押權之從屬性，上開抵押權即失所附麗，應許原告依民法第242條及第767條中段規定代位行使除去妨害，請求塗銷上開該抵押權登記。
㈣對於被告之答辯，陳述意見如下：
⒈附表所示二筆土地之土地登記謄本，關於抵押權之登記僅有
金額，並無記載擔保何項債權，且被告間登記迄今已十幾年，原告認為債權可能有時效消滅或已清償之問題。
⒉本院101年度司拍字第546號卷宗【抵押權人即被告曾志岑聲
請拍賣抵押物即被告陳建誌所有如附表所示二筆土地（於93年10月27日登記共同設定40萬元之抵押權）以及 臺南市 ○○區○○段○○○○○○號土地（於91年11月14日登記設定60萬元之抵押權），經本院於101年12月26日裁定准予拍賣。】內附之二紙本票，發票日分別為91年11月1日、93年10月25日，均已罹於時效，債權已不存在。
⒊依證人 陳金田 之證述，與本件抵押權登記及本票簽發人不合
，依照常理，若實際借款人為證人陳金田，應由陳金田出具相關票據以擔保債權人之債權，證人所述不實在。被告曾志岑應再提供其父親之存款資料，證明有交付借款之事實。
㈤並聲明：
⒈確認被告陳建誌與曾志岑間就附表所示之土地，於93年10月
27日臺南市白河地政事務所，以93年白地字第056660號收件字號所登記設定之40萬元之抵押權所擔保之債權不存在。⒉被告曾志岑應將上開抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告答辯如下：㈠被告曾志岑方面：
⒈伊對於本院101年度司拍字第546號卷宗內之聲請狀沒有印象
，印文也沒有印象，不確定是否是太太 陳瑢娟 辦理的，因為這個案件都是配偶幫忙處理，被告陳建誌是伊配偶的弟弟。⒉本件抵押權之設定，確實有借貸關係，借貸是在92年或93年
間，是伊岳父即證人陳金田向伊父親 曾秀治 借款時，表示要將被告陳建誌名下的土地設定抵押給伊父親，伊父親認為自己年紀已大，表示將抵押權設定給伊就好，伊父親已經過世
4、5年，抵押權或借款的事要由伊岳父來說明比較清楚。至於附表編號1之土地所設定第一順位抵押權人 朱木順 ，伊並不認識，據伊瞭解朱木順已經在85年間過世，這部分也是由岳父說明比較清楚。
⒊至於原告要求由被告主動提供伊父親的銀行存款資料，伊認
為沒有必要，也不願意提供。伊母親自從父親死亡後有憂鬱症，且已80幾歲，看到法院公文會很緊張。
⒋聲明：請求駁回原告之訴。
㈡被告陳建誌方面：
⒈本件借貸經過，是由伊父親陳金田經手處理的，希望傳訊父
親陳金田來說明。至於本件借貸之所以沒有付利息，是因為錢是伊父親開口借的，依常理來說，要叫伊姊夫去向岳父收利息也不可能。
⒉聲明：請求駁回原告之訴。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。查原告前就被告陳建誌名下之系爭土地，向本院聲請強制執行，嗣因系爭土地已於民國93年10月27日設定抵押權予被告曾志岑，擔保債權金額為新臺幣（下同）40萬元，而系爭土地經鑑定，土地價額不足清償優先債權，認無拍賣實益而未予執行乙節，為兩造不爭之事實。原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告則以系爭抵押權所擔保之債權為被告間之借款債權，是被告間有無借款債權，顯足影響原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，此不安狀態得以確認判決除去之，原告提起本件確認之訴，認有即受確認判決之法律上利益，合先說明。
四、本件經證據調查及辯論，兩造對於下列事實均不爭執：㈠原告對於被告陳建誌有債權存在。
㈡坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○號於93年10月27日設定
第二順位抵押權予被告曾志岑擔保債權金額為40萬元；同段268-4地號亦於同一時間、擔保同一債權金額、設定第一順位抵押權予被告曾志岑。
㈢被告曾志岑於101年12月14日向本院聲請拍賣抵押物，經本
院以101年度司拍字第546號受理，於101年12月28日裁定准許被告曾志岑就上開兩筆土地及坐落臺南市○○區○○段○○○○○○號之土地准予拍賣。
㈣原告就被告陳建誌名下坐落臺南市○○區○○○段00000地
號、268-4地號向本院聲請強制執行，本院以104年度司執字第68903號受理，因拍賣無實益而視為撤回。
五、本件原告主張被告陳建誌將附表所示之二筆土地設定抵押權予被告曾志岑，已歷經10餘年，未見被告曾志岑行使權利，或非真正，或已清償及罹於時效，被告間應無債權債務關係，為此請求確認被告二人間就附表所示之土地所設定40萬元之抵押權所擔保之債權不存在，及被告曾志岑應將上開抵押權設定登記予以塗銷乙節，為被告所否認，並以上情置辯。是本件爭執事項厥為：被告間就附表所示兩筆土地所設定之抵押權所擔保之債權是否存在，及原告訴請被告曾志岑塗銷抵押權登記是否有理由？經查：
㈠原告主張被告陳建誌將附表所示二筆土地設定抵押權予被告
曾志岑，迄今已10餘年，未見被告曾志岑有積極追償之舉，債權應非真正云云。然查被告曾志岑前於101年12月14日向本院聲請拍賣抵押物，並於聲請狀載明抵押權設定之原因為二筆借款，及提出相符之抵押權設定契約書、他項權利證明書及借款債權之證明文件即本票二紙為憑，嗣經本院司法事務官審究後，認其聲請於法有據，已於同年12月28日裁定准許聲請人（即本案被告曾志岑）就上開兩筆土地及坐落臺南市○○區○○段○○○○○○號之土地予以拍賣等情，有本院查詢被告間案件繫屬記錄附卷可參，及調閱本院101年度司拍字第546號拍賣抵押物卷宗核閱無誤，是被告曾志岑顯無原告所述消極未予追償債權之舉。
㈡又原告以被告曾志岑提出之債權證明文件為本票，且本票簽
發日期為91及93年間，本件抵押權所擔保之債權已罹於時效云云。然查被告曾志岑於上開聲請狀，已載明抵押權設定原因為金錢借貸，本票僅為借款債權之證明文件，是本件抵押權所擔保之債權顯為借款債權，而非票據債權，以借款債權請求權為15年，被告曾志岑已於請求權之期間內行使權利，並無請求權已罹於時效之情狀，原告片面以被告間為票據債權關係，認抵押權所擔保之債權罹於時效而消滅，並非可採。
㈢至原告以本件抵押權之登記，僅有金額，並無記載擔保何項
債權，認被告間有無借貸關係尚有疑問云云。惟被告對此已說明抵押權所擔保之債權為借款債權，並由證人陳金田到庭證稱：（問：是否知悉臺南市○○區○○○段○○○○○○號、268-4地號設定抵押權乙事？）知道，這兩筆地號是我自父親名下繼承而來，約92年間我兒子要回來從事農務，要符合農保身分，所以才登記給我兒子（即被告陳建誌），我只有一個兒子。我本來在南亞塑膠公司上班，大約在30歲的時候回來從事農作，一直到現在，我只有種植果樹，栽種地方就是六重溪的土地。我繼承的土地一共是三筆，兩筆登記給我兒子，我兒子回來從事農作後，因為有氣喘的疾病，無法負荷，就跟我商量是否可提供一些資金，讓他出去做生意，所以我才向住在對面的親家公借款40萬元。（問：被告曾志岑的父親是如何將款項交付給你？）我印象中是在9月、10月左右（當時正準備採收柳丁）向被告曾志岑的父親開口借款，過了幾天之後，我親家公說借款金額不多，同意借款給我，並叫他兒子（即被告曾志岑）拿現金給我。（問：當初借貸的時候有無約定何時清償？利息如何計算？）我告訴他借款是我兒子要用的，所以就用我兒子的名字開立本票給親家公，且我有考量大家是親戚關係，有親家門風的問題，怕人家說閒話，所以把兒子名下一分多的土地要設定給親家公，但是親家公說他的年紀大了，要我設定給他兒子即被告曾志岑。（問：另筆六十萬元本票又是何原因而簽發？）我兒子是作網咖生意，需要租房子裝潢、設備，原來準備的錢不夠用，要我再幫他調借60萬元，我為了幫助兒子創業，又再度跟親家公開口，親家公說無法一次拿出60萬元，是先拿50萬元給我，過了幾天之後再拿10萬元給我，都是拿現金，我們則是由兒子開60萬元的本票外，我也跟兒子說他名下還有房地，要他將房地設定抵押權給親家公才合理，我親家公說設定給他兒子就好。（問：此兩筆借款是否有約定清償期、利息？）親家公說不用一次還到完，我方便慢慢還，利息不用比照民間利息，依照銀行的利息給我就好。（問：是否有還款及給付利息？）錢借了沒有多久，親家公就過世了，這兩筆借款到現在也沒有還，因為我年紀大也沒有什麼收入，兒子創業不是很成功，加上有三個小孩要扶養，所以也沒有能力還，說實在我們也沒有付利息。（問：是否知悉拍賣抵押物這件事情？）我知道，是我叫我女婿去辦理的，因為欠錢沒有還，所以讓他們去拍賣，但後來有代書說讓法院拍賣可能還不夠，讓民間仲介買賣比較好，但是土地一直都沒有賣出，所以也一直無法處理債務。（問：親家公從事何工作？）他在公所上班，是公務人員。（問：是否知道親家公資金的來源、從何處提領？）親家公是我們這個地方的大佃農，加上他在公家機關上班，在我們地方算是比較有錢的人。至於他是從何處提領我就不清楚，第一筆40萬元是我女婿拿來給我、剩下的60萬元是親家公分二次拿給我的等語，業已詳述借貸之原因、與借款人之關係、借款人之資力狀況、交付借款方式及設定抵押權設定之緣由，復與本件抵押權設定登記內容，及被告陳建誌簽發本票之情狀核屬相符，應可採信。㈣雖原告否認證人證詞之真正，並陳稱：實際借款人既為證人
，應由證人簽發本票供擔保，卻由被告陳建誌簽發本票，與常情不合云云。然查：證人證述之內容，除與本院調閱101年度司拍字第546號拍賣抵押物卷宗所附相關資料相符外，於證述時，神情自然，態度真誠，對於本院之詢問，均能立即回答，毫無閃躲及隱匿情狀，亦無前後矛盾或不一致之處，具有相當之可信度，要不因證人與被告有親屬關係，即認其證詞有偏袒之情，而不予採信。本件借款固未由證人簽發票據，係由被告陳建誌簽發本票，然以自己簽發之本票作為向他人借款之憑據，乃社會常見現象，現代交易模式多端，借款之交付及收受，非必由貸與人親自交付或由借用人親自收受，如借用人指示他人協助借款，並透過他人之協助轉交款項，借用人已實質達收受借款得以自由處分借貸物，自生交付之效果，非謂貸與人必須將借款親手交予借用人方生交付借款之效果。茲依證人證述借貸之經過，係被告陳建誌為創業需要，商請其父即證人提供資金，證人知悉親家曾秀治尚有資力，為協助兒子創業，乃向曾秀治借款，以證人及被告陳建誌之認知，被告陳建誌為實際支用借款之人，故由被告陳建誌簽發本票，並以被告陳建誌名下之土地供擔保，欲設定抵押予曾秀治，因曾秀治認其年事已大，乃指示設定抵押權予其子即被告曾志岑等情，實屬合情合理之行為，並無異於常情之處。
六、綜上所述，本件被告間就附表所示二筆土地設定之抵押權，係擔保40萬元之金錢借款債權，而該筆借款迄未清償等情，業據證人陳金田到庭證述在案，核與本件調閱101年度司拍字第546號拍賣抵押物卷宗所附事證相符，應可採信為真正，原告主張該筆抵押權所擔保之債權並非真正或已不存在，則非可採。從而，原告訴請確認被告間就附表所示之土地，於93年10月27日臺南市白河地政事務所，以93年白地字第056660號收件字號所登記設定之40萬元之抵押權所擔保之債權不存在；併代位被告陳建誌，請求被告曾志岑將上開抵押權設定登記予以塗銷，均無理由，不予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、舉證及調查證據部分，經本院審酌後，核與判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
八、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，為民事訴訟法第78條及第87條第1項定有明文。本件除原告支出第一審裁判費7,930元外，兩造並無其餘費用支出，是本件訴訟費用額確定為7,930元，並應由敗訴之原告負擔。
九、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中華民國105年3月24日
民事第一庭法官許蕙蘭以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年3月24日
書記官黃靖雅┌──────────────────────────────┐│附表：│├──┬─────────────────┬─┬────┬──┤││土地坐落│地│面積│權利││編號├───┬────┬────┬───┤├────┤│││縣市○鄉鎮市區○段│地號│目│平方公尺│範圍│├──┼───┼────┼────┼───┼─┼────┼──┤│01│台南市○○○區○○○○段│258-2│旱│786.00│全部│├──┼───┼────┼────┼───┼─┼────┼──┤│02│台南市○○○區○○○○段│268-4│旱│388.00│全部│└──┴───┴────┴────┴───┴─┴────┴──┘