裁判字號：臺灣新北地方法院99年重訴字第19號民事判決
裁判日期：民國99年09月24日
裁判案由：債務不履行損害賠償
臺灣板橋地方法院民事判決99年度重訴字第19號原告戊○○訴訟代理人 游蕙菁 律師被告乙○○
丙○○甲○○共同訴訟代理人 廖大鵬 律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，本院於民國99年9月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應連帶給付原告新臺幣壹佰柒拾參萬捌仟捌佰元，及自民國九十九年一月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍拾柒萬玖仟元為被告供擔保後得為假執行；被告如以新臺幣壹佰柒拾參萬捌仟捌佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告之主張：
一、被繼承人 呂理發 於民國69年6月19日與原告簽定不動產買賣契約書，由呂理發將所有坐落臺北縣○○鎮○○段二鬮小段128地號土地（地目：田，編定使用為山坡地保育區農牧用地，面積4,526平方公尺）其中約200坪之土地（實際面積以地政機關測量後計算），以每坪新台幣（下同）4,200元之價格出賣於原告，具體買賣之土地範圍另於71年1月15日會同地政機關測量，共計為207坪即684.3平方公尺，故兩造另於系爭不動產買賣契約書第4頁右上方註記：「民國71年2月22日付由71年1月15日地籍圖謄本為準共貳佰零柒坪正，尾款共計新台幣陸萬玖仟肆佰元正收到無誤，丙○○」，並由呂理發之子即被告丙○○簽收。系爭土地自69年起經過多次分割變動，目前變更為同小段第128之8地號（面積共計3,920平方公尺）。
二、上開買賣土地因囿於當時之農業發展條例第22條規定，而無法分割及辦理所有權移轉登記，故雙方另於契約書第3頁以附註方式載明：「1.本件買賣賣渡人呂理發之子丙○○、甲○○、乙○○等參人同意將該地賣渡與甲方（即原告）。2.本件土地買賣受政府法令限制，若能分割、地目變更時，乙方（即被繼承人 呂理銘 ）應無條件提供有關證件及印章給與甲方辦理」。然前揭農業發展條例第22條有關禁止農地細分及移轉共有之限制，已於89年1月26日經立法機關刪除，則修正後關於耕地分割雖仍受有最小面積之限制（農業發展條例第16條），但移轉為共有則不受限制，故系爭土地之出賣人及繼承人，自應履行移轉所有權之買賣契約上義務。
三、系爭土地可歸責於被告三人而致給付不能：㈠被繼承人呂理發於89年間去世後，由繼承人即被告乙○○、
丙○○、甲○○三人身為系爭土地出賣人呂理發之繼承人，理應於呂理發過世後依繼承法律關係及上開買賣契約書附註之約定，承受呂理發將系爭土地分割、移轉予原告之契約義務。
㈡詎被告未依約履行債務，反於89年10月20日辦理繼承登記，
同時辦理遺產分割，將系爭土地復自上開128之5地號土地分割，劃為128之8地號之一部分，由被告甲○○一人單獨所有。被告甲○○並於94年1月14日出賣移轉登記於訴外人丁○○所有，丁○○再於98年9月10日以夫妻贈與為原因移轉登記於其妻 蔡月梅 所有，致系爭買賣契約陷於給付不能，自屬可歸責於被告所致。
四、原告受有8,143,170元之損害：㈠原告買受系爭土地之目的，係作為原告與他人共有之同小段
230地號土地對外通路使用，除系爭土地外，原告與共有人已購買同小段230之7、230之8、230之11地號等三筆土地與系爭土地相連作為對外通路，茲因被告三人將系爭土地賣予第三人丁○○，已使前揭230地號土地及230之7、230之8、230之11地號等三筆土地間無法連絡，並致230地號土地毫無對外通路，換言之，系爭土地並無可替代性，原告非向丁○○買回系爭土地，否則不能達前揭四筆土地之效用，故原告受有須重複向丁○○購置系爭土地之損害。
㈡原告上開所受損害數額，參酌徵收地價加成補償標準，應依
98年公告現值8,500元加四成計算，合計為8,143,170元（計算式：684.3×8500×1.4＝8,143,170），故系爭買賣契約書第11條雖定有違約金，然顯不足以填補原告所受損害。
五、為此，爰依民法第1148條、第1153條第1項、第226條第1項，提起本件訴訟等語，並聲明：
㈠被告應連帶給付原告8,143,170元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
㈡原告願供擔保請准宣告假執行。
六、對被告抗辯之陳述：㈠系爭買賣契約第11條約定之違約金性質為懲罰性違約金：
⒈兩造並未約定原告除系爭買賣契約第11條所定違約金外，不
得更為履約、點交或損害賠償之請求，且系爭買賣契約第11條明文約定出賣人未依債之關係所定之債務履行時，買受人即原告不論損害有無，皆得請求，顯係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，與買受人受有損害始能請求之賠償性違約金不同，故屬民法第250條第2項但書所定之懲罰性違約金。
⒉又被告三人明知依系爭買賣契約有移轉系爭土地所有權予原
告或將原告登記為共有人之義務，仍惡意違約由被告甲○○以每坪2萬5,000元之代價出賣系爭土地與丁○○，而獲有高達517萬5,000元之利益，並致原告受有須重覆依丁○○之開價即每坪4萬2,000元購買系爭土地，合計共869萬4,000元之鉅額損害。則對照被告獲利高達517萬5,000元，然原告卻受有超過系爭買賣契約第11條所定違約金5倍有餘之鉅額損害，顯見被告抗辯系爭買賣契約第11條約定係損害賠償總額之預定云云，一無可採。
㈡系爭土地亦為他人經營之木材工廠及其他住戶之對外通道，
非供原告專用，且被告已於94年1月14日將包含系爭土地在內之128之8地號土地出賣與丁○○，丁○○復於98年9月10日贈與128之8地號土地與其妻蔡月梅，故被告三人已非系爭土地之所有權人，自無從向原告請求返還不當得利並行使抵銷權，且被告違約將系爭土地出賣與丁○○，獲利高達517萬5,000元，其罰則尚不及渠等所獲利益，顯無違約金過高之情事。
㈢被告抗辯原告得由其他土地通行或與他人換地通行，均需另
行付費購地或以自己之土地與他人交換，故原告受有購買土地或減損自己土地面積之損害甚明。縱認原告不能證明受有地價814萬3,170元之損害，惟被告甲○○以每坪2萬5,000元之代價，出賣128之8地號土地與第三人丁○○，就系爭土地部分獲利高達517萬5,000元，則該517萬5,000元顯為原告因被告不履行所失之利益，故原告自得請求被告三人連帶賠償之。
㈣被告三人係出賣人呂理發之繼承人，依法自應承受移轉系爭
土地予原告之義務，故原告依民法第1148條、第1153條第1項及第226條第1項規定，請求被告三人連帶賠償原告之損害並無不合。況系爭買賣契約書第3頁附註⒈明載：「本件買賣讓渡人之子丙○○、甲○○、乙○○等三人同意將該地賣渡於甲方」，顯見被告三人明知渠等有前揭履約義務，竟推由被告甲○○將系爭土地出買與丁○○，自屬可歸責被告三人；至於被告三人協議將系爭土地分割移轉予被告甲○○，再將之出賣，係其內部關係，無礙原告之請求。
貳、被告之抗辯：
一、系爭買賣契約之違約者僅被告甲○○一人，其餘被告並無可歸責事由：
按債務不履行應以可歸責於債務人之事由所致為前提，本件被告丙○○、甲○○、乙○○雖共同繼承出賣人呂理發之遺產，然於遺產分割時，系爭土地係由被告甲○○單獨一人所有，甲○○將個人名下所有之系爭土地出賣予第三人丁○○，被告丙○○、乙○○實無權置喙，並無可歸責之事由，故原告亦僅能對被告甲○○為請求，非可謂被告甲○○將系爭土地出賣予第三人丁○○，其餘被告丙○○、乙○○亦負有債務不履行損害賠償責任。
二、原告依買賣契約至多僅能對於被告甲○○請求返還買賣價金即173萬8,800元：
㈠系爭買賣契約第11條雖約定：「乙方（即被告之被繼承人）
若反悔不賣或背約不能如期將標的物點交與甲方（即原告）使用時，乙方應將所收款項全部加倍於違約日返還，與甲方收回作為違約金，不得異議及延誤之」，但觀諸上開文字內容並未有任何懲罰性或相類似文義之記載，足見兩造間未特別將違約金訂定為懲罰性違約金，故上開約定之違約金為損害賠償總額之預定，原告主張違約金性質為懲罰性違約金，顯然背於民法第250條第2項規定，不足為信。
㈡如前所述，系爭買賣契約第11條既已明定違約責任，則原告
至多僅得依約請求被告給付加倍返還買賣價金即173萬8,800元（計算式：869,400×2＝1,738,800）。原告主張其受有重複購買系爭土地之損害，要求被告應依土地徵收補償方式加計4成給付與原告，此種計算方式於法無據。
三、原告無權請求被告給付違約金之遲延利息：按最高法院62年台上字第1394號判例意旨略以：「違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，本件違約金如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時，被上訴人除請求違約金外，固得依民法第233條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害。」是以因系爭契約並無特別約定，故其違約金應屬於損害賠償約定之性質，依上揭最高法院判例意旨，原告尚不得請求遲延利息。
四、抵銷抗辯：民法第251條規定，債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。原告自69年間簽立系爭買賣契約後即利用系爭土地作為對外通路使用，迄至被告甲○○將土地於94年1月14日出賣於丁○○止，原告已使用近25年之久，故被告得以原告所受相當於租金之不當得利抵銷違約金。因可抵銷之金額，依據系爭土地歷年之公告現值，並以地價百分之3計算，累計共181萬2,916元，亦即尚高原告得請求之違約金，故原告之請求無理由。
五、本件約定之違約金金額過高，法院應依民法第252條規定予以酌減。
六、為此，依法答辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均予駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
參、兩造不爭執事項：
一、被繼承人呂理發於69年6月19日與原告簽定不動產買賣契約書，由呂理發將所有坐落臺北縣○○鎮○○段二鬮小段第128地號土地（地目：田，編定使用為山坡地保育區農牧用地，面積4,526平方公尺）其中約200坪之土地（實際面積以地政機關測量後計算），以每坪4,200元之價格出賣於原告，具體買賣之土地範圍另於71年1月15日會同地政機關測量，共計為207坪即684.3平方公尺。上開買賣範圍之土地，自69年起經過多次分割變動，目前變更為同小段第128之8地號。
二、被繼承人呂理發去世後，由繼承人即被告乙○○、丙○○、甲○○三人繼承之，並於89年10月20日辦理遺產分割而將系爭土地繼承登記為被告甲○○一人所有。被告甲○○並於94年1月14日出賣移轉登記於訴外人丁○○所有，丁○○再於98年9月10日以夫妻贈與為原因移轉登記於其妻蔡月梅所有。
三、原告買受系爭土地係作為原告與他人共有之同小段230地號土地對外之通路使用，除系爭土地外，原告與共有人已購買同小段230之7、230之8、230之11地號等三筆土地與系爭土地相連作為對外通路。
四、上開買賣範圍內之土地，經本院於99年7月15日會同台北縣樹林地政事務所人員指界勘驗，該土地上均無地上物，惟有高低落差，故僅其中一部分鋪設有柏油供為道路使用，該道路最寬處為4公尺往上延伸遞減縮小，並與鄰地同小段第230地號、第230之4地號土地之部分，共同供作道路使用，經地政人員就該道路之位置及面積測量結果，其中系爭土地占道路面積150平方公尺、鄰地同小段第230地號土地占68平方公尺、第230之4地號土地占70平方公尺，另有99平方公尺為未登錄之土地，有該所99年7月15日土地複丈成果圖及原告於民事準備二狀提出原證七道路現場照片4張可稽（見本院卷第61頁）。
肆、兩造爭執之要旨：
一、被告乙○○與丙○○二人有無債務不履行之可歸責事由存在？
二、原告以民法第226條第1項為依據，請求被告損害賠償8,143,170元，其金額之計算有無理由？㈠系爭不動產買賣契約第11條所定違約金之性質為何？如屬懲
罰性違約金，原告得請求之金額若干？㈡如上開違約金屬損害賠償性質，則原告是否另可請求5％計
算之法定遲延利息？㈢上開違約金之約定是否過高？或本件不動產買賣契約已由被
告一部履行（由被告供原告為道路使用中），故是否應予酌減？
伍、法院之判斷：
一、被告三人就本件不動產買賣契約均有債務不履行之可歸責事由存在：
㈠按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情
形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，民法第246條第1項定有明文。又私有農地所有權之移轉，依89年1月26日修正刪除前之農業發展條例第30條前段規定：「每宗農地，不得分割或移轉為共有」，然契約當事人如於訂約當時具體約定，預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。查：原告於69年6月19日與被繼承人呂理發簽訂系爭不動產買賣契約之時，因受前開修正前農業發展條例第30條前段之限制而不能分割移轉登記於原告，惟該契約附註欄約定：「1.本件買賣賣渡人呂理發之子丙○○、甲○○、乙○○等三人同意將該地賣渡與甲方（即原告）。2.本件土地買賣受政府法令限制，若能分割地目變更時，乙方應無條件提供有關證件及印章給與甲方辦理」，有該契約影本可在卷可稽（見本院卷第7頁）。從而，系爭契約於訂約時雖係以不能之給付為標的，但訂約雙方預期於不能之情形除去後為給付，則依民法第246條但書規定，該不動產買賣契約自屬有效。
㈡次按物之出賣人有使買受人取得該物所有權之義務，惟買賣
契約成立後，出賣人為二重買賣，並已將該物之所有權移轉於後之買受人者，移轉該物所有權於原買受人之義務即屬不能給付（最高法院30年上字第1253號判例意旨參照）。查：
系爭土地出賣人呂理發去世後，由繼承人即被告乙○○、丙○○、甲○○三人共同繼承之，並約定辦理遺產分割而將系爭土地繼承登記為被告甲○○一人所有，被告甲○○並於94年1月14日出賣移轉登記於訴外人丁○○所有，丁○○再於98年9月10日以夫妻贈與為原因移轉登記於其妻蔡月梅所有，此為兩造所不爭，則被告甲○○單獨將系爭土地單獨出買並移轉所有權予丁○○，依上開說明自屬給付不能，而有可歸責之事由。
㈢再按繼承人自繼承開始時，承受被繼承人財產上之一切權利
義務，且繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1148條、第1151條定有明文。又關於土地之繼承登記，依被告甲○○於89年10月20日辦理繼承登記為單獨所有時之土地登記規則第31條規定（現行法第120條）：「繼承人為二人以上，部份繼承人因故不能會同其他繼承人共同申請繼承登記時，得由其中一人或數人為全體繼承人之利益，就被繼承人之土地，申請為公同共有之登記。其經繼承人全體同意者，得申請為分別共有之登記。登記機關於登記完畢後，應將登記結果通知他繼承人」。故系爭土地由被告甲○○一人以遺產分割為由單獨登記為所有權，應經由其他繼承人即被告乙○○、丙○○二人之同意，始得為之，且系爭不動產買賣契約書第3頁以附註方式載明：「1.本件買賣賣渡人呂理發之子丙○○、甲○○、乙○○等參人同意將該地賣渡與甲方（即原告）」（見本院卷第7頁），故被告乙○○、丙○○二人既已繼承被繼承人呂理發系爭出賣人移轉所有權之義務，在未履行義務之前自可預料如將系爭土地由被告甲○○一人繼承登記為所有人，將來可能發生給付不能之情事，故亦自應認被告丙○○、乙○○二人亦有可歸責之事由，是以被告丙○○、乙○○抗辯土地分割後，是由被告甲○○單獨所有，並出售與第三人丁○○，渠等無權置喙，並無可歸責之事由云云，並不可採。
二、原告以民法第226條第1項為依據，請求被告損害賠償8,143,170元，其金額之計算有無理由？按繼承人對於被繼承人之債務負連帶責任。又因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，修正前民法第1153條第1項、民法第226條第1項分別定有明文。本件被告三人就繼承系爭不動產契約出賣人之義務，因具可歸責之事由而給付不能已如前述。茲兩造另一爭執要旨在於，系爭契約第11條已定有：「乙方（即出賣人）若反悔不賣或背約不能如期將標的物點交與甲方（即原告）使用時，乙方應將所收款項全部加倍於違約日返還，與甲方收回作為違約金，不得異議及延誤之」，則原告訴請債務不履行之全部損害賠償，是否即應屬契約第11條約定之範圍？本院查：
㈠系爭契約第11條所定的違約金的性質為何？如屬懲罰性違約
金，原告得請求之金額若干？⒈按民法所定違約金有兩種，一為以預定債務不履行之損害賠
償額為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人僅得就原來之給付或違約金擇一請求；二為以強制債務之履行為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人除得請求違約金外，並得請求原來之給付。而當事人所約定之違約金究屬何性質，應依當事人之意思定之，倘當事人未約定，則視為以預定債務不履行之損害賠償額為目的，此觀民法第250條第2項之規定自明（最高法院86年度台上字第3397號判決意旨可資參照）。又當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。上開規定，於民法債編施行前約定之違約金，亦適用之，民法第250條、同法債編施行法第18條分別定有明文。準此，除當事人另有訂定外，違約金即應視為因債務不履行而生損害之賠償總額」（最高法院95年度台上字第627號判決意旨參照）。
⒉次按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用
之辭句，民法第98條定有明文；又按「解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而探求當事人之真意，本應通觀契約全文，並斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全盤之觀察（最高法院79年度台上字第1778號判決意旨可資參照）。查系爭契約第11條僅約定：「如因可歸責於乙方若反悔不賣或背約不能如期將標得物點交與甲方使用時，乙方應將所收款項全部加倍於違約日返還與甲方收回作為違約金，不得異議及延誤之」，並無約定買方得再向賣方請求交付系爭土地或相類似用語，故堪信當事人之真意，並非約定以違約金作為強制履行買賣契約之手段；且兩造未於契約上表明該違約金係屬懲罰性或損害賠償總額之預定，依民法第250條第2項前段規定，亦應視為因不履行所生損害之賠償總額。是以原告主張契約第11條所定之違約金，性質為懲罰性違約金，除違約金外尚得請求債務不履行之損害賠償云云，並不可採。
㈡系爭違約金屬於損害賠償性質，原告是否另可請求5％計算
之法定遲延利息？⒈按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性
質者，如為懲罰之性質，於債務人履行遲延時，債權人除請求違約金外，固得依民法第233條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（最高法院62年台上字第1394號判例參照）。申言之，約定違約金之性質不同者，其法律效果即有得否另請求遲延利息及賠償其他損害之差異。原告主張本件違約金係懲罰性質之違約金，然因本件兩造未於契約上表明該違約金係屬懲罰性或損害賠償總額之預定，依民法第250條第2項前段規定，應視為因不履行所生損害之賠償總額，已如前述。從而，依上揭判例見解，原告除得請求原先約定損害賠償之違約金外，自不得更為請求被告以違約時起計算之遲延利息，故被告抗辯原告無權請求被告給付自違約時起計算之遲延利息，尚屬有據。
⒉次按遲延利息，乃債務人對於以支付金錢為標的之債務，在
給付遲延中應支付之利息。而違約金，乃當事人為確保契約之履行，約定債務人於債務不履行時，應支付之金錢或其他給付。二者均於債務人負債務不履行責任時，始行發生，此觀諸民法第233條第1項、第250條第1項之規定自明（最高法院97年台上字第579號判決意旨參照）。又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項前段、第233條第1項前段分別定有明文。所謂無確定期限，指未定期限及雖定有期限而其屆至之時期不確定二種情形，前者稱不定期債務，後者稱不確定期限之債務（最高法院94年度台上字第1353號判決意旨參照）。
⒊查系爭契約第11條約定：「乙方（即出賣人）若反悔不賣或
背約不能如期將標的物點交與甲方（即原告）使用時，乙方應將所收款項全部加倍於違約日返還，與甲方收回作為違約金，不得異議及延誤之」，係屬不確定期限之債務，亦即出賣人於反悔違約不賣時，原告始得請求違約金，故原告雖不得更為請求以違約時起之遲延利息，惟原告請求自催告時起翌日即以本件起訴狀送達被告翌日，按年息5％計算之法定遲延利息，自屬有據。
㈢綜上所述，原告得請求被告連帶負債務不履行損害賠償之金
額，應以契約第11條所約定由賣方將應將所收款買方款項加倍返還為範圍，茲被告主張原告已支付買賣價金869,400元（4,200元×207坪＝869,100元），此為原告所不爭執，並有系爭不動產買賣契約書相佐，故原告請求債務不履行之損害賠償，在173萬8,800元（計算式：869,400×2＝1,738,800）及自起訴狀繕本送達翌日起計算法定遲延利息之範圍內，為有理由。至於原告主張買受系爭土地目的，係作為原告與他人共有同小段230地號土地對外通路使用，除系爭土地外，原告與共有人已購買鄰地同小段230之7、230之8、230之11地號三筆土地與系爭土地相連作為對外通路，茲因被告為違約不賣，致前揭230地號土地及230之7、230之8、230之11地號等三筆土地間無法連絡，並致230地號土地毫無對外通路，原告受有必須重複向新土地所有人購置系爭土地之損害，並以參酌徵收地價加成補償標準，應依98年公告現值8,500元加四成計算，合計為8,143,170元云云，並不可採。
三、兩造約定之損害賠償預定之違約金是否過高或本件契約有一部履行（已經由原告在供道路使用中），而應予酌減？㈠按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受
之利益減少違約金，民法第251條固定有明文。惟按違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院93年度台上字第909號、92年度台上字第2747號判決意旨參照）。
㈡查被告抗辯系爭土地自出售之後即提供原告作為道路使用，
為兩造所不爭執，且原告所有臺北縣○○鎮○○段二鬮230地號、230之7地號、230之8地號及230之11地號四筆土地，對外通行都要均須利用上開道路，而別無其他的對外通行道路，亦經本院於99年7月15日至系爭土地所在之同地段128之8地號土地現場勘驗明確（見本院卷第97頁），堪信原告確有使用系爭土地，亦即被告已為契約一部之履行。惟原告於
69年間簽約後，亦已支付全部價金86萬9,400元，故被告也因而受有債務全部履行利益，且被告將系爭土地轉賣予第三人之價金換算後每坪約在1萬5,000元至2萬5,000元之間，業經被告自承在卷（見本院卷第108頁背面），並經證人即買受人丁○○於本院審理時證述在卷（見本院99年5月28日言詞辯論筆錄，第88頁背面），其所得利益與原告所受損害間尚無顯失公平之處，故本院尚難徒以原告使用系爭土地所獲利益為認定違約金過高之依據。則斟酌原告因被告之債務不履行所受損害及所失利益，應認本件違約金之約定，並無過高之情事，而無職權酌減之必要。故被告辯稱本件違約金過高云云，並不可取。
四、被告抵銷抗辯有無理由？被告抗辯原告使用系爭土地，受有相當於租金之不當得利而主張與前開賠償責任抵銷云云。按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。惟查：原告在被告甲○○將系爭土地之所有權移轉予丁○○之前，其占有系爭土地，係基於與被告之被繼承人呂理發間之買賣契約之法律關係，並非無法律上之原因，故原告並未受有任何不當得利。至原告在被告甲○○將系爭土地之所有權移轉予丁○○後，雖喪失占有系爭土地之法律上原因，而受有不當得利，然有權請求原告返還利益之人為丁○○，並非被告，故被告抗辯原告占有系爭土地受有相當於租金之不當得利，此部分應予原告得請求之違約金相抵銷云云，顯屬無據，並不可採。
五、綜上所述，原告主張依民法第1148條、第1153條第1項、第226條第1項規定，請求被告連帶給付債務不履行之損害賠償，在173萬8,800元及自起訴狀繕本送達翌日起（99年1月26日）至清償日止，按年息5％計算利息之範圍內為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，尚乏所據不能准許，應予駁回。又原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決結果無涉，爰不一一論述。
七、原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第79條、第85條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國99年9月24日
民事第一庭法官黎文德以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年9月24日
書記官趙彬