臺灣高等法院高雄分院111年度上訴字第774號刑事判決

臺灣高等法院 高雄 分院刑事判決

111年度上訴字第774號

上訴人

即被告 林勝釧

指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴字第5號，中華民國111年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第11217號、第882號），提起上訴，本院判決如下：

主文

上訴駁回。

事實

一、林勝釧明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，非經許可，不得非法販賣及意圖販賣而持有。竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之故意，以附表二編號3所示所有蘋果牌iPhone手機（另支未扣案手機（簡稱：Ａ手機），為販毒聯絡工具，而分別為下列行為：

㈠於民國109年12月23日20時17分前某時，以其蘋果手機登入交友軟體Grindr，並以暱稱「有需要可以找33」為販毒之暗語。適為高雄市政府警察局湖內分局阿蓮分駐所員警於執行網路巡邏時發現，即喬裝買家與其聯繫，雙方嗣再透過通訊軟體LINE約定毒品交易事宜，達成以新臺幣（下同）3000元交易1公克甲基安非他命之合意，暨相約於高雄市○○區○○○路0號之高雄85大樓交易（見附表三編號1⑴、⑵.①.②譯文），同年月24日0時許，喬裝買家之員警駕車抵達高雄85大樓附近，續與林勝釧聯絡（見附表三編號1.⑵.③）後，林勝釧即依約攜帶甲基安非他命至高雄市○○區○○○路000號前見面，俟其取出毒品交予喬裝買家之員警，並欲向警方收取3000元，員警未交付價金並立即表明警察身分，當場逮捕林勝釧，暨扣得附表二編號1、3所示毒品1包及蘋果手機1支，因而未完交易而未遂。同時員警在林勝釧同意下，帶同林勝釧至其在高雄85大樓32樓31號房租屋處，經林勝釧主動交出並扣得附表二編號2、4所示毒品2包及毒品鏟管1支、夾鏈袋1包、電子磅秤1台。

㈡於109年12月12日13時20分許至20時54分許，暱稱「龐」之 鄧皓文 使用其行動電話LINE通訊軟體，與暱稱「諾」之林勝釧持用之蘋果手機聯繫購買毒品，約定於高雄捷運岡山站見面交付毒品及價金（詳附表三編號2譯文）。林勝釧旋於當晚20時54分許聯繫後不久，在捷運岡山站前站停車場，將重約0.4公克之甲基安非他命1包交予鄧皓文，並收取價金1000元。

㈢110年2月6日17時38分許至18時53分許，暱稱「龐」之鄧皓文使用其行動電話LINE通訊軟體，與暱稱「諾」之林勝釧持用之Ａ手機聯繫購買毒品，約定於高雄市○○區○○○路0000號之 萊爾富 超商高市陸橋店見面交付毒品及價金（詳附表三編號3譯文）。林勝釧旋於當日18時53分許聯繫後不久，在上址萊爾富超商外將重量不詳之甲基安非他命1包交予鄧皓文，並收取價金2000元。

㈣110年2月15日10時54分許至11時57分許，暱稱「龐」之鄧皓文使用其行動電話LINE通訊軟體，與暱稱「諾」之林勝釧持用之Ａ手機聯繫購買毒品，約定於萊爾富超商高市陸橋店見面交付毒品及價金（詳附表三編號4譯文）。林勝釧旋於當日11時57分許聯繫後不久，在上址萊爾富超商外將重量不詳之甲基安非他命1包交予鄧皓文，並收取價金1000元。

㈤於109年12月17日7時17分許至17時34分許，暱稱「高雄 阿宏 」之 陳坤宏 使用其行動電話LINE通訊軟體，與暱稱「諾」之林勝釧持用之蘋果手機聯繫購買毒品，約定於高雄85大樓見面交付毒品及價金（詳附表三編號5譯文）。林勝釧旋於當日17時34分許聯繫後不久，先在高雄85大樓12樓超商與陳坤宏見面，再續帶至該大樓24樓林勝釧租屋處房間內，將重約¼錢（半半，約為0.8公克）之甲基安非他命1包交予陳坤宏，並收取價金3000元。

㈥109年12月20日凌晨1時22分許至21時3分許，暱稱「wow」之 梁閔勛 使用其行動電話LINE通訊軟體，與暱稱「諾」之林勝釧持用之蘋果手機聯繫購買毒品（詳附表三編號6譯文）。並經梁閔勛於當日15時53分許，將購買毒品之款項3000元，以匯款方式匯入林勝釧之中國信託銀行帳號000000000000號帳戶後，林勝釧旋於同日晚間22時43分許，前往高雄市○○區○○街0號之統一超商慶豐門市，以交貨便包裹寄送方式，利用不知情之宅配人員，將重約0.6公克之甲基安非他命寄送至梁閔勛指定之 嘉義 縣○○鎮○○街000號統一超商 新冠林 門市，梁閔勛並於數日後取得該毒品包裹。

㈦109年9月中旬不詳之某日， 孫志成 以不詳方式與林勝釧聯繫購買毒品，約定於台鐵 鳳山 火車站見面交付毒品及價金。林勝釧旋於當日晚間20時許，前往上址鳳山火車站門口，將重量不詳之甲基安非他命1包交予孫志成，並收取價金9500元。

㈧109年12月20日7時53分許至21時31分許，暱稱「Christin

　　Sun」之孫志成使用其行動電話LINE通訊軟體，與暱稱「諾

　　」之林勝釧持用之蘋果手機聯繫購買毒品，約定於高鐵左營站見面交付毒品及價金（詳附表三編號7譯文）。並經孫志成於當日16時許，先將購買毒品之頭期款5000元，以匯款方式匯入林勝釧之中國信託銀行帳號000000000000號帳戶後，林勝釧旋於當日21時31分許聯繫後不久，前往高鐵左營站附近之高雄市○○區○○路000巷00號 尚介青 檳榔店前，將重約1錢之甲基安非他命1包交予孫志成，並收取尾款4500元。

㈨於110年1月8日22時前不詳之某時，孫志成以不詳方式與林勝釧聯繫購買毒品，約定於高雄捷運三多商圈站見面交付毒品及價金。林勝釧旋於當日晚間22時許，前往上址捷運三多商圈站4號出口（近寶雅商場），將重量不詳之甲基安非他命1包交予孫志成，並收取價金9500元。

二、案經高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理由

臺、證據能力：

按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。上訴人即被告林勝釧（下稱被告）經本院合法傳喚未於準備及審理期日到庭，然本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且被告於原審均已明示同意得為證據（見原審卷第99-103、144-145頁），於提起第二審上訴時，亦未於上訴狀內指摘有關原判決所引用之傳聞證據部分，有何不當或違法之處，檢察官及被告之辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第88頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，復與待證事實具有關聯性，以之作為證據應屬適當，爰依上引刑事訴訟法之規定，認定自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開事實業經被告於原審坦承不諱，並經證人即購毒者鄧皓文、陳坤宏、梁閔勛、孫志成證述在卷，並有附表一備註欄所載證據、附表二所載鑑定報告、附表三所示對話紀錄；及自願受搜索同意書、湖內分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證照片；暨附表二所示扣案物可佐。被告於前揭時地與各該購毒者聯絡，及交付甲基安非他命予鄧皓文、陳坤宏、梁閔勛、孫志成並取得價金，另交付甲基安非他命予喬裝買家之員警但未收取價金旋遭逮捕等事實，堪信為真。

二、被告所犯事實欄一㈡所示犯行，起訴意旨雖認本次所交易毒品「重量不詳」，無非係以證人鄧皓文於警詢時供稱：當日是以1000元價金購買毒品，重量不清楚等語（偵一卷第126頁）；及鄧皓文與被告之通訊軟體對話紀錄，僅提到「1張（即1000元）」，而未提及交易毒品之重量。然參酌被告於警詢時明確陳述：該次是以1000元代價販賣0.4公克安非他命予鄧皓文等語（警一卷第15至16頁），核與鄧皓文就交易之時地、價金等事項之陳述均屬一致，被告為販毒者，就其所交付毒品之重量應較藥腳更為清楚，為此應認被告所陳述之交易毒品重量較為正確，本次交易之毒品重量應為0.4公克。

三、被告所犯事實欄一㈤所示部分，起訴意旨認交易毒品之重量為1公克；犯事實欄一㈥、㈧所示犯行所示犯行，起訴意旨雖認交易毒品「重量不詳」等語。惟查：㈠關於犯事實欄一㈤所示部分，起訴意旨認交易毒品之重量為1公克，係以證人陳坤宏於警詢時供稱：當日是以3000元之價金購買毒品，重量約1公克（偵一卷第66至67頁）；及陳坤宏與被告之通訊軟體對話紀錄，提及重量為「半半」，即¼錢，約為0.9375公克（1台錢為3.75公克，3.75×½×½）。然被告於警詢時則稱：該次以3000元之代價販賣0.8公克的安非他命予陳坤宏、「半半」是指毒品重量0.8公克等語（警一卷第17至18頁），核與證人陳坤宏就交易之時地、價金等事項之陳述確屬一致，僅就交易毒品之重量有所歧異。然卷內並無其他證據證明本次交易毒品之正確重量，依罪疑唯輕原則，應認本次交易之毒品重量應為0.8公克。㈡關於事實欄一㈥所示部分，起訴意旨認交易毒品「重量不詳」，無非係以證人梁閔勛於警詢時供稱：該次是以3000元價金購買安非他命1小包，重量不清楚等語（偵一卷第223頁）。然依證人梁閔勛與被告之通訊軟體對話紀錄，梁閔勛係先問1公克之價錢為何，被告回稱1公克安非他命價格為4,500元（後改稱可降為4000元），梁閔勛表示要考慮，被告即問梁閔勛預算多少，梁閔勛答稱：「3（即指3000元之意）」，未提及交易毒品之重量。然被告於警詢時已明確陳述：該次是以3000元的代價販賣0.6公克的安非他命予梁閔勛等語（警一卷第17頁），核與證人梁閔勛就交易之時間、價金、寄送方式及地點等事項之陳述互核相符。而被告為販毒者，就其所交付毒品重量應較藥腳更為清楚，是應認被告就所交易毒品重量之陳述較為正確，本次交易之毒品重量應為0.6公克。㈢事實欄一㈧所示犯行，起訴意旨認本次交易毒品「重量不詳」。惟被告與證人孫志成於警詢時均明確陳述：該次交易價金為9500元、重量1錢之安非他命（偵一卷第286頁、警一卷第18頁）。渠等所述一致，是本次交易之毒品數量為1錢。

四、本案雖無被告購入毒品之確切價格的事證，惟依被告於警詢所述：就事實欄一㈡、㈤、㈥、㈧所示犯行，其分別獲利100多元、500元、400元、1000元（警一卷第16、17、20、18頁）；被告於偵訊時陳稱：每賣1000元獲利100多元（偵一卷第9頁）等語；於警詢時陳稱：本件遭扣案之安非他命毒品，係於109年11月（詳細時間不清楚），向綽號「 嘉嘉 」女子以13000元購買2錢等語（警一卷第21頁），據上換算，被告向藥頭取得毒品之價格約為1公克1800元。而本案被告就各次犯行所收取之售價（除事實欄一㈢、㈣、㈦、㈨重量不詳者外），均明顯高於1公克1800元之價格，益徵被告確因事實欄一之交易，而獲有價差之利潤，被告有營利之意圖，亦堪認定。從而，被告販賣甲基安非他命予鄧皓文、陳坤宏、梁閔勛、孫志成既遂，及販賣予喬裝買家員警未遂之犯行，事證明確。

五、論罪部分：

㈠按陷害教唆，係行為人原不具犯罪故意，純因司法警察設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之行為者而言。至於刑事偵查技術上所謂「釣魚」，則指對原已犯罪或具犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者之謂。刑法上關於販賣罪，祇要被告原具販賣故意，且已著手販賣行為，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意而佯稱購買，以求人贓俱獲，雖事實上不能真正完成買賣，仍應論以販賣罪之未遂犯，此與原無販賣之意思，單純被誘捕之情形有別。本件事實欄一㈠所示犯行，係被告先上網刊登如事實欄所載暗語，方為警巡邏發見，被告顯有販毒意圖，非因員警引誘始生販毒意念或行為，至為明顯。然因員警並無購毒真意，係為查緝犯行而聯繫被告，揆諸前揭說明，就本件事實欄一㈠所示犯行，應認被告已著手實施販賣毒品而未遂。

㈡核被告就事實欄一㈠所示（1次）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項販賣第二級毒品未遂罪；就事實欄一㈡至㈨所示犯行（8次），均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告各次販賣第二級毒品前，持有第二級毒品之低度行為，均為其後販賣之高度行為吸收，不另論罪。又事實欄一之㈥所示犯行，被告利用不知情之宅配人員將毒品寄送予梁閔勛，為間接正犯。被告上開9次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

六、刑罰減輕事由：

㈠未遂犯減輕部分：

　　就事實欄一㈠所示犯行，被告已著手販賣第二級毒品而未遂，且犯後始終坦承，節省司法資源，依刑法第25條第2項規定裁量減輕其刑。

㈡偵審自白減輕部分：

⒈按毒品危害防制條例第17條第2項：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」規定，旨在獎勵犯罪行為人悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以期訴訟經濟而節約司法資源，並利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，苟被告於偵查及歷次審判中均有自白，即應依法減輕其刑。所謂自白，係指被告或犯罪嫌疑人自承全部或主要犯罪事實者而言。被告或犯罪嫌疑人承認犯罪事實之方式，不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。又司法警察或司法警察關於調查犯罪製作警詢筆錄時，就犯罪事實未曾詢問，而檢察官於起訴前亦未就犯罪事實進行偵訊，並給予辨明犯罪嫌疑之機會，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辨明犯罪嫌疑或適時自白犯罪，以獲得法律所賦予減刑寬典之機會，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，無異剝奪被告之訴訟防禦權，有違實質正當之法律程序，故而於此特別狀況，若被告嗣後已於審判中自白，在解釋上仍應有上揭減刑寬典之適用（最高法院108年度第7次刑事庭會議決議、最高法院111年度台上字第1876號判決意旨參照）。

⒉事實欄一㈠所示販賣第二級毒品未遂犯行（1次）及事實欄一㈡、㈤、㈥、㈧所示販賣第二級毒品犯行（4次）部分，被告於偵查及審判中均自白犯罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⒊事實欄一㈢、㈣、㈦、㈨所示販賣第二級毒品犯行（4次）部分，司法警察於製作警詢筆錄及檢察官偵訊時，均未就上開4次犯行詢（訊）問被告，致使被告無從於警詢及偵查中適時自白犯罪。嗣被告在原審（本院未到庭）就該4次犯行業均坦認不諱（原審卷第95至97、161至162頁），依首揭最高法院刑事庭會議決議及判決意旨，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈢自首裁量減輕部分：

⒈按刑法第62條前段所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。所謂發覺，固不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，惟仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之（最高法院111年度台上字第800號判決意旨參照）。又自首之動機不一而足，有出於內心悔悟者，有由於情勢所迫者，亦有基於預期邀獲必減之寬典者（刑法第62條之法務部立法說明）。本案各次犯行為又係各自獨立的犯罪事實，因此須各自有獨立之證據以資認定，不能僅查獲1次販毒就逕自臆認及推定被告必有其他多次販毒行為，此正如不能因為查獲某次殺人或偷竊，就認定行為人必定另有多次殺害或竊盜犯行。因此，仍應依各次販毒犯行之查獲經過，逐一個別檢視是否符合自要件。

⒉本案係由員警執行網路巡邏，發現被告於交友軟體刊登疑似販毒之訊息，經與被告聯繫交易事宜暨相約見面，於被告交付毒品欲收款之際，當場表明警察身分並逮捕被告（即事實欄一㈠所示犯行）後，由被告主動提出其手機通訊軟體LINE對話紀錄，並陳述與各該藥腳之相關交易細節（警一卷第15至21頁），進而查獲事實欄一㈡、㈤、㈥、㈧所示各次犯行。警員職務報告亦載明：本案係於警方詢問之下，被告遂自行坦承另有販賣毒品予他人，警方並經其本人同意後，搜索其手機內之通訊軟體對話內容，進而發現本案所附之通聯紀錄等情，有卷附職務報告可佐（原審卷第49頁）。

⒊是縱員警喬裝買家向被告購毒時已知被告有在販賣毒品，但109年12月24日查獲被告時，員警並不知道被告另有其他各次犯行。亦無監聽、跟監、其他人證或具體事證，足以合理懷疑另有事實欄一㈡、㈤、㈥、㈧所示販毒犯行。然於警請領搜索票及傳喚證人之前，被告即同意員警檢視手機及逐一詳述前揭各次犯行，其動機縱係出於考量已為警查獲之情勢，但仍與自首要件及意旨（節省檢警偵辦時間）相符。為此，應認被告就事實欄一㈡、㈤、㈥、㈧所示犯行，係在該管公務員發覺前，即向有偵查犯罪職權之公務員坦承犯行並接受本院裁判，應依刑法第62條自首減刑。

㈣事實欄一㈠、㈡、㈤、㈥、㈧犯行，均有數個減刑事由，依刑法第70條規定，應遞減其刑。

㈤被告於109年12月24日高雄湖內分局警詢及檢察官偵訊時雖稱：扣案的毒品安非他命（含事實欄一㈠販賣未遂遭扣案之毒品）是向綽號「嘉嘉」女子（真實姓名年籍不詳），在高雄市九如一路的小北百貨所購買等語。然經原審函詢結果，高雄湖內分局高市警湖分偵字第11170168600號函及所附警員職務報告略以：因被告無法正確指出購毒時間，且其供述之購買時間已經過一個月之久，小北百貨的監視器已覆蓋，故無法調取相關監視器畫面；被告於警詢筆錄稱與藥頭「嘉嘉」係透過通訊軟體Facetime聯繫，並無「嘉嘉」所使用之行動電話，故無法透過通訊監察蒐集「嘉嘉」販毒之事證，本案未曾因被告之供述而查獲其上游等語（原審卷第45至49頁）。是本案事實欄一㈠至㈨所示犯行，均不符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑要件，自無從酌減其刑。

七、原審因認被告附表一9次販賣第二級毒品之犯罪事證明確，而適用前揭相關規定及說明：　

　㈠審酌被告於偵審時坦承犯行、為警查獲時立即同意員警搜索查看蘋果手機，顯有悔意並節省司法資源，犯後態度良好，量刑自應輕於雖有監聽等明確事證，仍始終全盤否認犯罪，或拒絕供出手機密碼及購毒者，致檢警須費時費力破解相關物證之情形、各次販毒之對象、毒品數量、實際收取之犯罪所得，危害社會之範圍，與一般販毒集團或毒梟販售大量或巨量毒品、為害社會甚烈之情形尚屬有間，及被告之教育、工作、經濟、家庭、健康（均涉個人隱私，詳卷），本次為警查獲前無其他前科，素行尚可（見原審卷第162頁）、事實欄一之㈠犯行有對話紀錄且為警當場查獲；事實欄一㈡至㈥、㈧犯行有對話紀錄，犯行較明確而不易否認，事實欄一之㈦、㈨無對話紀錄等查獲經過，與事實欄一㈢、㈣、㈨犯行，係為警查獲後所犯等其他一切情狀。就被告所犯各罪，分別量處如附表一所示有期徒刑4年、2年7月、5年3月、5年2月、2年8月、2年8月、5年5月、3年、5年5月。

　㈡並審酌上開各罪犯罪時間密集、均係故意犯等各情狀、被告於為警查獲後，又為事實一㈢、㈣、㈨所示3次犯行，難僅因被告自白就認為應酌定極低度之執行刑等一切情狀，就所犯各罪合併定應執行之刑為8年6月。

　㈢沒收部分則以：①被告就事實欄一㈡至㈨所示8次販賣第二級毒品所收取之價金，並未扣案，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於各該罪刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；②扣案附表二編號1所示第二級毒品，為被告因販賣而交付予喬裝買家之警察的毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段，於事實欄一㈠犯行項下諭知沒收銷燬（包裝袋與毒品難以離析，視為毒品併予沒收銷燬，鑑驗所用毒品則已滅失，不予沒收銷燬）。③扣案附表二編號2所示第二級毒品，於109年12月24日(即事實欄一之㈢.㈣.㈨犯行之前）為警查扣，被告並稱是109年向「嘉嘉」購入剩餘之毒品。因此，應於查扣前之最後一次犯行，即事實欄一之㈠購賣毒品未遂犯行項下，依毒品危害防制條例第18條第1項前段諭知沒收銷燬（包裝袋與毒品難以離析，視為毒品併予沒收銷燬，鑑驗所用毒品則已滅失，不予沒收銷燬）；④扣案附表二編號3所示蘋果手機，為被告所有及實際支配，供事實欄一之㈠.㈡.㈤.㈥.㈧所示5次犯行所用之物，業經被告自承，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於上開5次犯行項下諭知沒收。⑤

事實欄一之㈢及㈣(110年2月6日及15日賣予鄧皓文）犯行，被告均以通訊軟體聯絡購毒者，衡情應係以手機為犯罪工具。然前揭蘋果手機於109年12月24日(即上開2次犯行前）為警查扣，至事實欄一之㈢及㈣犯行之對話紀錄(附表三編號3、4），係購毒者鄧皓文於110年2月23日警訊時出示其手機供警翻拍(偵一卷第126、127頁）。從而，事實欄一之㈢.㈣所示2次犯行，並非使用扣案附表二編號3蘋果手機為聯絡工具，係以被告實際支配的另1支Ａ手機為犯罪工具，Ａ手機並未扣押，應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，於上開2次犯行項下諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；⑥扣案附表二編號4所示電子磅秤1台、夾鏈袋1包、毒品鏟管1支，係在被告租處查扣，被告於警訊時並稱均為其所有，用來分裝及販賣毒品所用之物(警卷第15頁），為此，電子磅秤、鏟管係被告所有供查扣前之本案販毒犯行所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於查扣前之6次犯行項下諭知沒收；而夾鏈袋係預備供查扣前之本案販毒犯行所用之物，依刑法第38條第2項規定，於上開6次犯行項下諭知沒收。

八、經核原判決認定事實及適用法律並無違誤，宣告刑及定應執行刑亦屬允當。被告上訴意旨略以：㈠被告所犯附表一編號3、4、7、9部分之犯罪情節顯可憫恕，原審未適用刑法第59條規定酌減其刑，亦有不當。㈡原判決就編號1所示販賣未遂犯行依未遂犯及偵審中自白遞減其刑，則最輕得減至有期徒刑2年6月，原判決量處有期徒刑4年，參以編號2、5、6、8所示同有二種減輕事由，而原判決僅量處有期徒刑2年7月、2年8月、2年8月、3年，則原判決就附表一編號1所示量刑顯然過重。㈢被告於偵審中業經自白，供出毒品來源部分雖未查獲，然確有悔悟之心，原判決定應執行刑8年6月，亦有過重等語，指摘原判決量刑不當。

九、經查：㈠刑法第59條的酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊原因或情狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕，認為即使宣告法定低度刑期，仍嫌過重，或因立法至嚴致有情輕法重之情形（司法院釋字第263號解釋），始有其適用。被告販賣附表一編號3、4、7、9所示第二級毒品部分，經原審依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，依販賣金額之多寡，依序量處有期徒刑5年3月（2000元）、5年2月（1000元）、5年5月（9500元）、5年5月（9500元），販賣之金額非少，卷內亦無被告犯罪係出於特殊之原因，動機亦係為牟私人不法利益，在客觀上並無足以引起一般人之同情之因素，依自白減輕後，量處上開之刑，參以立法意旨係以：依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，將最低法定刑提高為10年有期徒刑等情，依本院之犯罪情節，亦難謂有過苛之情事，因此，原審就此未依刑法第59條酌減其刑，於法並無不合。㈡刑法第66條規定有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至2分之1，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減輕至3分之2。至於減輕若干，屬實體法上賦予法院得自由裁量之事項，但不得恣意為之（最高法院90年度台上字第2596號判決意旨參照），且並非每案均須減至2分之1（最高法院110年度度台上字第5277號判決參照），亦即不得怠於行使裁量權。刑法第25條第2項僅為未遂犯之處罰得按既遂犯之刑減輕之原則規定，至於應否減輕，尚有待於審判上衡情斟酌（最高法院48年度台上字第1348號判決參照）。上開最高法院判決意旨雖未說明裁量或衡情斟酌之因素為何及減讓之幅度，實務上亦有一有減輕事由，幾乎一律刑度減半之情形。然刑事司法體系內有關減輕刑罰事由，可分為裁量減輕及該當於構成要件即必須減輕，法院並無裁量權限之類型，前者如自首或未遂犯等之減輕，後者如毒品危害防制條例偵審自白或供出毒品之來源因而查獲共犯或正犯之減輕。其中自首之動機不一而足，或出於內心悔悟者，或由於情勢所迫者，亦有基於預期邀獲必減之寬典者，且對於犯罪之釐清及司法資源之節省亦有程度上之不同。又因行為雖僅於未遂，尚未對於法益造成實際之侵害，但所著手犯罪規模之大小、未遂之原因有係出偶然，例如購毒者到現場後表示毒品品質不佳、風聞警方在現場埋伏而逃逸等，對於法益侵害之危險性高低亦異。再者，供出毒品而查獲正犯或共犯，僅查獲上游或共犯，或查獲販毒集團，並起出相關毒品，及毒品數量多寡，對肅清毒品助益程度之異同，均足以影響裁量減讓之幅度，亦即違法程度不同，亦應適當的反映在減讓幅度上。上開減讓幅度所審酌之因素，間或與刑法第57條所列量刑事由有重疊之處，然此係有關減讓幅度裁量時所審酌事實，核與決定減讓幅度後量刑上之裁量不同，不生重複評價之問題。本件附表一編號2、5、6、8之減輕事由，分別係自首及偵審中自白，而編號1所示之減輕事由係未遂犯減輕及偵審中自白，雖均有2次減輕事由，但減輕事由並非完全相同，且被告編號2、5、6、8所販賣之毒品重量依序為0.4公克、0.8公克、0.6公克、1錢（即3.75公克公克），與編號1所販賣之毒品為1公克，所擬散布之毒品重量上並不相同，違法擴散毒品之不法內涵高；又編號2、5、6、8除自首並接受裁判外，並於偵審中均自白，編號1則係被喬裝買家之警員到場當場查獲，被查獲係必然性，且係在交友軟體之網路上對不特定人散佈販賣毒品訊息，違法性高於編號2、5、6、8等係私下LINE等與被告聯繫後為交易行為，則原判決因違法程度不同，而為不同之量刑，於法並無不合，亦無不當。㈢被告所稱偵審中業經自白、供出毒品來源部分雖未查獲，然確有悔悟之心等情，應於各個宣告刑中為量刑審酌，原審就附表一對被告所宣告之有期徒刑4年、2年7月、5年3月、5年2月、2年8月、2年8月、5年5月、3年、5年5月（計36年2月），審酌各罪犯罪時間密集（即編號7部分犯罪時間在109年9月；編號1、2、5、6、8部分在109年12月；編號3、4、9在110年1月及2月）、均係故意犯等各情狀、被告於為警查獲後，又再犯編號3、4、9所示3次犯行，難僅因被告自白就認為應酌定極低度之執行刑等一切情狀，合併定應執行之刑為8年6月，其定應執行刑亦無不當。綜上所述，本件被告上訴為無理由，應予駁回。　

十、被告經本院合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其到庭陳述，逕由檢察官一造辯論而為判決。　　

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官王朝弘提起公訴，檢察官許怡萍到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111　年　　10　　月　　27　　日

刑事第四庭審判長法官黃建榮

法官陳君杰

法官李嘉興

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　111　年　　10　　月　　27　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官賴梅琴

附錄本判決論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條第2項、第6項

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。