臺灣宜蘭地方法院103年度訴字第17號刑事判決

裁判字號：臺灣宜蘭地方法院103年訴字第17號刑事判決

裁判日期：民國103年03月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣宜蘭地方法院刑事判決103年度訴字第17號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告呂俞鋒選任辯護人法律扶助律師李秋銘律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第3198號），本院判決如下：
主文呂俞鋒共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年柒月。未扣案販賣第一級毒品所得財物新臺幣貳仟伍佰元與 余子青 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
事實
一、呂俞鋒、余子青（另由臺灣 基隆 地方法院檢察署通緝中）2人均明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於民國98年5月29日下午1時8分、45分，由呂俞鋒以余子青所持用之0000000000號行動電話聯絡 邱顯欽 持用之0000000000號行動電話後，在基隆市○○路某停車場內，以新台幣2,500元之價格，販賣第一級毒品海洛因0.75公克予邱顯欽。因檢警向臺灣基隆地方法院聲請核發通訊監察書，對邱顯欽所使用之行動電話000000000號行動電話實施通訊監察後，始循線查獲上情。
二、案經基隆市政府刑警大隊移送臺灣基隆地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。查證人邱顯欽於警詢中之陳述，屬於被告呂俞鋒以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人並已否認證人邱顯欽於警詢陳述之證據能力，且該等警詢之陳述亦不具刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三規定之要件，則參諸刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二、第一百五十九條之三規定，證人邱顯欽於警詢中之陳述，無證據能力。
二、按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第一百六十五條之一所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665、1270號、93年度臺上字第6510號判決意旨參照）。即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，實乃該監聽電話錄音之「派生證據」，是其倘係公務員（員警）依法定程式而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定，踐行證據調查之法定程式，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。查被告暨其辯護人對「本案卷附相關通訊監察譯文之真實無偽及通訊監察譯文所載內容」與實際相符乙節俱不爭執；本案卷附相關監聽譯文，復係本於臺灣基隆地方法院98年度聲監續字第303號通訊監察書而為實施（見臺灣基隆地方法院檢察署101年度偵字第3657號卷一第186至188頁），且其監聽期間、通訊號碼亦悉與通訊監察書所核准之範圍（監聽期間：自98年5月22日上午10時起，至98年6月20日上午10時止。監聽電話：「0000000000」）相符。是其自屬公務員依法定程式所取得之證據資料，尤以均業經本院踐行證據調查之法定程式，於審判期日向被告宣讀或告以要旨，按諸首開說明，關此監聽譯文自得採為認定被告有罪之基礎，而為本案審判之適格證據。
三、次按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項定有明文。本件情形，被告、辯護人、檢察官於本院審理時對於下列所述之其他證據資料，均不爭執其證據能力，本院審酌該等證據資料作成時之狀況，並無不宜作為證據情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，自均得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據部分：
（一）前揭販賣第一級毒品海洛因予邱顯欽犯行，業據被告呂俞鋒自警詢、偵查迄本院審理中坦承不諱（見臺灣基隆地方法院檢察署101年度偵字第3657號卷一第100至101頁、臺灣基隆地方法院檢察署101年度偵字第3657號卷三第77至79頁、臺灣基隆地方法院檢察署101年度偵字第3657號卷四第72頁、臺灣基隆地方法院檢察署102年度偵字第1359號卷第52至53頁、臺灣宜蘭地方法院檢察署102年度偵字第3198號卷第17至18頁、本院卷第36頁背面、37頁、第62、63、64頁），核與證人邱顯欽於檢察官偵訊時證述「（問：98年5月28日15時54分46秒，你的0986與0000000000的電話通話，這是與何人通話？）我記得好像是和 阿峰 通話，我不知道他的全名，他是余子青介紹認識的。（問：98年5月28日這次電話你與阿峰通話〈告以監聽譯文要旨〉，這次有無交易毒品？）我記得沒有，就是要改電話和阿峰聯絡。（問：98年5月29日13時8分55秒、13時45分58秒，你與呂俞鋒的電話有通話，〈告以監聽譯文要旨〉，這次有無交易毒品？）這次是阿峰接電話，98年5月29日當天這次在通話後20分鐘後，先向余子青買2500元的海洛因，是約在南榮路的派出所旁的停車場。這次是余子青和呂俞鋒一起開車出來，呂俞鋒是陪余子青一起來的，海洛因是余子青交給我，我2500元也是交給余子青。」情節大致相符（見臺灣基隆地方法院檢察署101年度偵字第3657號卷三第51至52頁），而前開被告於警詢、偵查及審理中自白暨證人邱顯欽證述內容復核與98年5月29日13時8分55秒、13時45分58秒被告持用0000000000號行動電話與證人邱顯欽持用之0000000000號行動電話通聯之通訊監察譯文顯示：「一、時間98/5/29/13：08：55電話（A）000000000邱顯欽、（B）0000000000
B：邱ㄟ，我是昨天跟 酒兄 一起的阿峰，你不是跟酒兄約1點
A：你到了
B：他現在在路上了，他說你怎麼都沒打給他，他現在過去了
A：他現在過來了喔，我打他都電話中，我聯絡到在打給你
B：他現在要過去了，他到了我會打給你
A：好
二、時間98/5/29/13：45：58電話（A）0000000000邱顯欽、（B）0000000000
B：酒ㄟ說他到了
A：他現在在我約的這裡喔」內容一致，有前開通訊監察譯文在卷可稽（見臺灣基隆地方法院檢察署101年度偵字第3657號卷三第44至45頁）。而上開通訊監察係合法上線實施，並有臺灣基隆地方法院98年聲監續字第303號通訊監察書附卷足憑（見臺灣基隆地方法院檢察署101年度偵字第3657號卷一第186至188頁）。可徵被告前開自白核與事實相符。
（二）參以被告於警詢中供承「（問：你幫余子青接電話跑腿有無獲利？）因為我沒錢買海洛因施用，所以余子青就要我當他小弟幫他跑腿，余子青就提供我每日施用的海洛因供我施用。（問：你與余子青如何拆帳？）帳全數交給酒精，沒有錢再跟余子青開口拿，他就會給我一至二千元不等。」（見臺灣基隆地方法院檢察署101年度偵字第3657號卷一第102頁）、於偵查中供承「（問：余子青和邱顯欽交易，你有陪余子青去過幾次？）1次，就是我幫他拿海洛因給邱顯欽。（問：你幫余子青送毒品，他有無給你任何好處？）我沒有錢買毒品，余子青提供我海洛因施用，我有去找他，他就會給我，數量我沒有計算，價值多少我也沒有印象。（問：你與余子青如何拆帳？）帳全數交給余子青，他會負責我的生活費，我如果沒有錢再跟余子青開口拿，我差不多、3天向余子青拿一次，他就會給我一至二千元不等。」（見臺灣基隆地方法院檢察署101年度偵字第3657號卷三第78至79頁）、「（問：你當時是否知道余子青是要賣海洛因？）知道。」（臺灣宜蘭地方法院檢察署102年度偵字第3198號卷第18頁）等情甚明。衡以近來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告與余子青於上開有償之輾轉交付毒品海洛因予證人邱顯欽之交易過程中無利可圖，若非至愚，當無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險，而平白從事上開毒品交易，未從中賺取買賣價差牟利之理。
（三）辯護人雖為被告辯護稱：被告與共犯余子青雖與證人邱顯欽有交付毒品並收取金錢之行為，惟不能證明共犯余子青有獲利，亦無法證明被告與共犯余子青就營利有犯意聯絡，僅能論以轉讓第一級毒品罪云云，惟按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號、94年度臺上字第5317號判決意旨分別參照）。
又海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，物稀價昂，衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，而依前開電話通訊監察譯文內容被告向證人邱顯欽自稱「是跟酒兄一起的阿峰」可知，被告與證人邱顯欽並無深交，而余子青與證人邱顯欽間亦無親戚關係而無特殊情誼，亦據證人邱顯欽於偵查中證述明確（見臺灣基隆地方法院檢察署101年度偵字第3657號卷三第49頁），又共犯余子青前於98年5月間曾耗費不貲與 張金虎 一同找 劉萬青 前去柬埔寨運輸海洛因球回台，業據證人 林芷嫣 、張金虎於偵查中證述明確（見臺灣基隆地方法院檢察署101年度偵字第3657號卷三第132至135頁、臺灣基隆地方法院檢察署98年度偵字第5027號卷第100至102頁），倘非有利可圖，被告及余子青絕無平白甘冒被查緝重懲之高度風險，單純代非至親好友之他人購買毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應為合理之認定。再販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論。且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣毒品之利得，除被告（行為人）坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年台上字第3164號判決參照）。查被告與共犯余子青交付海洛因予證人邱顯欽，並收取2,500元，已如前述，本件雖因余子青未到案通緝中，無法查得被告及余子青實際獲取具體利潤若干，然按近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因屢次轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，何況余子青前更耗費不貲自柬埔寨運輸海洛因回台；且不論是瓶裝或袋裝之海洛因，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，是縱余子青尚未到案，無法確切查得販賣進價成本、賺取之實際價差，但並無事證，足認本次係按同一價格轉讓，確未有牟利之意圖，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣目的在意圖營利暨同一，堪認被告與共犯余子青販入海洛因之價格必較販出之價格低廉，或以同一價格而減少海洛因之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷，再對照被告前開自承「余子青提供我海洛因施用，數量我沒有計算‧‧‧（問：你與余子青如何拆帳？）帳全數交給余子青，他會負責我的生活費，我如果沒有錢再跟余子青開口拿，我差不多、3天向余子青拿一次，他就會給我一至二千元不等」等情詞，亦足徵其與余子青共同販賣海洛因，無非為從中圖取少量價差、量差乃至生活費，自有營利之意圖。綜上，足認被告於事實欄所載時地與余子青共同販賣第一級毒品海洛因予證人邱顯欽，而藉此牟利之事實，應堪以認定，辯護人辯護意旨尚有誤會，不足採據，併此敘明。
（四）綜上所述，足徵被告主觀上確實有販賣海洛因以營利之不法意圖，本件被告犯販賣第一級毒品犯行，事證明確，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
（一）是否新舊法比較之說明：查毒品危害防制條例第四條、第十七條雖經修正，並於98年5月20日公布，按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第十四條或第二十條第二項準用第十四條規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應類推適用中央法條規標準法第十三條之規定，自公布日起算至第3日發生效力。本次修正僅係個別條文之修正，並非全部條文之修正，應無毒品危害防制條例第三十六條之適用，既無生效日之特別規定，自應類推適用中央法條規標準法第十三條之規定，修正後毒品危害防制條例第四條、第十七條，應於98年5月22日發生效力（司法院98年6月29日院台廳刑1字第0000000000號函）。而本件被告之行為，係在98年5月22日後，自無須為新舊法比較，而應適用新法處斷。
（二）核被告所為，係犯98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告所為販賣第一級毒品犯行，與余子青間具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告於販賣前持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）按毒品危害防制條例第十七條第二項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，被告就販賣第一級毒品予證人邱顯欽之犯行，自警詢、偵查迄本院審理中均自白坦承犯行，合於上開規定，應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑。另參酌被告販賣海洛因之交易對象僅一人、販賣次數僅一次，販賣金額、數量及犯罪所得均不高，並未有囤積鉅量毒品遭查獲之情形，僅係因亦有施用毒品為獲取毒品及生活費用而聽命予余子青與之共同販賣海洛因，故其犯罪情節，顯與囤積鉅量毒品且動輒販賣數量達數百、甚或逾千公克以上毒品之集團性販毒情形有別，所為對於他人及國家社會侵害之程度尚非重大，惡性並非重大不赦等一切情狀，認被告犯罪情節與毒品危害防制條例第四條第一項死刑、無期徒刑法定本刑相較，縱對之科以最低度法定刑猶嫌過重，在客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，是本院認為被告所為，顯有堪資憫恕之處，爰依刑法第五十九條規定酌量減輕其所犯販賣第一級毒品罪之刑，並遞予減輕之。
（四）爰審酌被告有傷害致死、多次施用毒品前科，素行非佳，且有轉讓第一、二級毒品案件之前案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足稽，不思悔悟，竟因染有施用毒品惡習，需購買毒品施用，即與余子青共同販賣毒品以獲取毒品供己施用及獲取生活費，漠視毒品戕害他人健康，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安；另再參酌被告於本案查獲後自始坦承全部犯行、其販賣毒品之對象僅有1人、數量、金額暨其智識程度為國中畢業、家庭狀況勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（五）按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議(一)意旨參照）。又按犯毒品危害防制條例第四條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第十九條第一項定有明文。但該條項並無如同條例第十八條第一項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305號判決要旨參照）。
又該條係採義務沒收主義，且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院92年度臺上字第5227號判決參照）。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收，然所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度臺上字第3434號判決要旨參照）。被告與余子青共同犯販賣第一級毒品之犯行，販賣毒品所得2,500元雖由余子青取得且未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，宣告被告與余子青連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。至被告持以犯販賣第一級毒品罪使用搭配門號0000000000號SIM卡之行動電話1具，被告否認為其所有，雖被告供稱該0000000000號SIM卡及行動電話為共犯余子青所有（見本院卷第37頁），惟該門號0000000000號SIM卡，並非被告或余子青所申請，有台灣大哥大查詢資料在卷足憑（見本院卷第67頁），且該搭配門號0000000000號SIM卡之行動電話1具並未扣案，現距案發時已近5年，並無證據證明現尚未滅失，為免執行上之困難，爰不併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官吳志成到庭執行職務。
中華民國103年3月21日
刑事第二庭審判長法官林惠玲
法官王耀興法官李岳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官李茂榮中華民國103年3月24日附錄論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。