裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2956號刑事判決
裁判日期：民國108年04月25日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2956號上訴人即被告 翁漢祥 選任辯護人彭首席律師
葉鈞 律師上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣新竹地方法院107年度訴字第376號、第464號、第465號，中華民國107年9月4日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署106年度偵字第0000
0號、第12052號；追加起訴案號：107年度偵字第3997號、第5785號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、翁漢祥為址設新竹市○區○○路0段00號「 皇麗 養生會館」之負責人兼櫃臺人員，並從事接待客人、收取款項、打掃環境等工作，竟基於意圖使成年女子與不特定男客為猥褻而 容留 、媒介以營利之犯意，在上址店內媒介、容留店內女服務人員與不特定男客從事俗稱半套性交易（即女子以雙手撫摸男客生殖器至射精）之猥褻按摩工作（下稱半套性服務），收費方式為一般按摩70分鐘新臺幣（下同）1千元，由店家收取4百元，小姐取得6百元，半套性交易另加收費5百元，而先後為下列犯行：
（一）於民國106年10月25日15時50分許，員警 陳建糧 喬裝為男客前往上址消費，適因翁漢祥如廁，由店內按摩小姐 黎氏 黃瑤 （另經檢察官為不起訴處分）引領陳建糧至該店包廂，並由 翁淑娟 為陳建糧服務，過程中翁淑娟向陳建糧介紹半套性交易欲從事服務，為警表明身分而當場查獲。
（二）於106年11月23日19時45分許，員警 倪嘉聲 喬裝為男客前往上址消費，由翁漢祥引領至該店包廂，並由 張氏 翩為倪嘉聲服務，過程中 張氏翩 向倪嘉聲介紹半套性交易，說明價格欲從事服務，為警表明身分而當場查獲。
（三）於107年4月10日16時30分許，警員 蔡季帆 喬裝為男客前往上址消費，由翁漢祥引領至該店包廂，並由翁淑娟為蔡季帆服務，過程中，翁淑娟主動向蔡季帆表明半套性交易之價格欲從事服務，為警表明身分而當場查獲。
（四）於107年5月28日22時許，員警 李家毅 喬裝為男客前往上址消費，由翁漢祥引領至該店包廂，並由黎氏黃瑤為李家毅服務，過程中，黎氏黃瑤主動向李家毅表明半套性交易之價格欲從事服務，為警表明身分而當場查獲。
二、案經新竹市警察局第二分局報請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5第1項、第2項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官於本院審理時表示同意有證據能力，上訴人即被告翁漢祥及其辯護人則係表示證人陳建糧、倪嘉聲、蔡季帆、李家毅證述不實，並未爭執證據能力（本院卷第205至207頁）。本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第
1項之規定，認均有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。至被告及其辯護人所爭執證據能力之「警員 蔡函 均偵查報告」、「臨檢紀錄表」、「現場蒐證譯文」（本院卷第10
5至107頁），本判決並未引用作為認定被告有罪之基礎，爰不就其證據能力部分予以贅述。
貳、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固供認為養生會館之負責人兼現場櫃檯人員，及上揭時地喬裝男客之員警陳建糧、倪嘉聲、蔡季帆、李家毅確有至系爭會館，並分由證人翁淑娟、張氏翩、翁淑娟、黎氏黃瑤為其按摩，收費方式為按摩70分鐘1千元，由店家收取
4百元，小姐取得6百元等情，惟矢口否認有何媒介容留猥褻以營利之犯行，辯稱：店內並未提供半套性服務，我沒有叫小姐這樣做，是小姐私下偷偷做，是其個人行為，我並不知情 云云 （辯護意旨詳後述）。惟查：
一、被告係上開「皇麗養生會館」之負責人及現場櫃檯人員，負責接待男客、收取費用及打掃環境之工作，並於上揭時間接待、安排喬裝員警倪嘉聲、蔡季帆、李家毅分別由店內小姐翁淑娟、張氏翩、黎氏黃瑤服務，而喬裝男客之員警陳建糧前往上址消費該次，適因被告如廁，故由黎氏黃瑤引領陳建糧至該店包廂，並由翁淑娟為其服務；而該會館正常按摩之費用為1節（約70分鐘）1,000元，由服務小姐分得600元，其餘400元則歸店家所有等情，業據被告於警詢、偵查及原審供認在卷（偵字第10859號卷第64頁、偵字第12052號卷第10頁至第12頁、第39頁至第40頁、第59頁背面至第60頁、5785號偵卷第7頁背面至第8頁、第35頁、偵字第3997號卷第6頁至第7頁、第32頁、第38頁），核與證人翁淑娟、張氏翩、黎氏黃瑤於警詢、偵查中證述；證人陳建糧、倪嘉聲於偵查中證述、證人蔡季帆、李家毅於原審審理時證述大致相符（偵字第10859號卷第13頁背面至第14頁、第53頁至第54頁、第63頁、第69頁、偵字第12052號卷第14頁至第16頁、第58頁背面至第59頁、偵字第5785號卷第10頁至第11頁、偵字第3997號卷第37頁，原審第376號卷第93頁至第110頁），並有商業登記抄本、新竹市警察局第二分局東門派出所扣押筆錄各1份、查獲現場照片數張在卷可佐（偵字第00
000號卷第19頁至第21頁、第40頁至第43頁、第46頁、偵字第12052號卷第25頁、第30頁至第34頁、偵字第5785號卷第20頁至第24頁、偵字第3997號卷第12頁至第13頁），是此部分事實，應堪認定。
二、次查：
（一）於106年10月25日15時50分許，員警陳建糧喬裝為男客前往上址消費，由證人翁淑娟為其服務，過程中翁淑娟主動表示「你上次來是做半套，還是做全套？」，陳建糧乃問「半套怎麼算？」，翁淑娟則表示「半套就多5百」等情；於106年11月23日19時45分許，證人倪嘉聲喬裝為男客前往上址消費，由證人張氏翩為其服務，過程中聊到別家按摩店時，證人張氏翩主動表示「他們全部有包嗎？」、「（別家店）有包所謂半套嗎？」，嗣倪嘉聲問「那你們這邊按摩1000，阿另外再加怎麼加？」，張氏翩即稱「半的加5」等情；於107年5月28日22時許，員警李家毅喬裝為男客前往上址消費，由黎氏黃瑤為其服務，過程中黎氏黃瑤主動表示「等一下要不要半套？」、「要不要多付一點錢半套？」，嗣李家毅問「阿加多少錢半套？」，黎氏黃瑤即稱：「500」等情，業據本院勘驗員警蒐證錄音光碟，並製有勘驗筆錄在卷可稽（本院卷第138至139、
147、165至166頁），且為被告及其辯護人所不爭執（原審第376號卷第68、97頁，本院卷第164、170頁），是此部分事實，堪以認定。
（二）於107年4月10日16時30分許，員警蔡季帆喬裝為男客前往上址消費，由翁淑娟為其服務，過程中翁淑娟（下以翁表示）與蔡季帆（下以蔡表示）對話略以：
翁：「今天要做這個嗎？」（打手槍之姿勢）蔡：「做哪個？」、「要加錢嗎？」翁：（手指頭比五的動作）蔡：「5百？有脫衣服嗎？」翁：「恩。就是要脫啊。」，此據原審及本院勘驗員警蒐證錄音光碟而製有勘驗筆錄附卷可稽（原審第376號卷第101頁，本院卷第169頁，此為錄音檔，勘驗結果不含上開動作），並據證人蔡季帆於原審證稱：一開始都是單純按摩，按到最後，她就比動作（以1隻手握成拳頭狀，然後上下搖動），她說要不要做這種服務，我就問她這是什麼，我說是不是打手槍，她就說對，她說要加5百塊，她是用比的介紹加5百塊，就是1隻手伸出來，好像比數字5的樣子，我就問她說是不是5百塊，她就「嗯」等語（原審第376號卷第94至95頁），及證人翁淑娟於本院審理時證稱：「（提示107年4月10日錄音紀錄51分57秒部分，本院卷第169頁，這是當天你跟客人對話紀錄，是否正確？）對。」、「（在51分57秒時，在按摩過程，你是否主動要做這個嗎？還比出打手槍的姿勢，是否如此？）有。」、「（客人也問你說要加錢嗎？你比出5隻手指頭，表示要加500元，是否如此？）對。」等語在卷（本院卷第202至203頁）。據此，翁淑娟確實主動向蔡季帆表示是否要做半套性交易等情，亦可認定。
（三）綜上，可知本案係翁淑娟、張氏翩、黎氏黃瑤於按摩過程中，有向喬裝男客之員警詢問是否要加價做半套等性交易服務，從而，上開按摩小姐確實欲以加價500元之對價，提供男客半套性服務之事實，應可認定。
三、被告確有媒介容留女子與他人從事半套性交易以營利之犯意與行為，茲說明如下：
（一）陳建糧喬裝為男客於106年10月25日15時50分許，前往會館消費，按摩過程中翁淑娟主動稱：「你上次來是做半套，還是做全套？」等語，事證已如前述，可知該養生會館本有提供性交易服務，翁淑娟始如此詢問客人。
（二）被告於偵查中供承：106年10月25日喬裝警員到養生館消費時，我從監視器看到警察上來，我就敲證人翁淑娟的門，發覺她沒有回應，我就從後門走了等語（偵字第00000號卷第60頁），可知被告利用上開監視器知悉員警上樓，即敲門警告翁淑娟，並隨即從後門離去。苟被告係正當經營，何需見員警上樓時，即警告正在包箱內替客人按摩之翁淑娟，並自行從後門逃離？
（三）翁淑娟、張氏翩、黎氏黃瑤對於喬裝男客之員警按摩過程中，均有欲以加價500元之對價，提供半套性服務之事實，已如前述，可知該「500元」應係養生會館就半套性交易之統一定價。
（四）證人張氏翩於偵查中證稱：在包廂聽得到外面走動、講話的聲音等語（偵字第12052號卷第59頁背面）；證人倪嘉聲於偵查中證稱：我在包廂按摩時，聽得到外面走路、淋浴的聲音等語（偵字第12052號卷第59頁）；證人陳建糧於偵查中證稱：包廂隔音不好，走路、講話的聲音都聽得到等語（偵字第10859號卷第69頁背面）；證人蔡季帆於原審證稱：包廂內聽得到包廂外的聲音，有開鐵門，有人走來走去的聲音等語（原審第376號卷第99頁）；證人李家毅於原審亦證稱：包廂內可以聽到包廂外的聲音，講話大聲一點我可以聽到等語（原審第376號卷第109頁），堪認「皇麗養生會館」之包廂隔音非佳，隱密性甚低，被告當可輕易察覺包廂內之動靜舉止。衡諸常情，半套性服務係屬極私密之行為，服務小姐或顧客多有裸露身體甚或互相撫摸對方之舉，過程中所發之嬉戲、挑逗言談等，皆極易為外界查覺，則上開按摩小姐若非得到被告同意，豈會在隱密性不佳包廂內，擅自向客人提議進行性交易，甘冒店家被查獲違法且遭店家處罰、解雇之風險，可見張氏翩、黎氏黃瑤、翁淑娟在店內欲從事性交易行為時，事前實已徵得被告之同意。
（五）證人陳建糧於偵查中證稱：我從1樓搭電梯上養生館2樓，出電梯後有警報器響起，大門是藍色鐵門有鎖住，要有人從裡面開門才能開啟等語（偵字第10859號卷第69頁）；證人倪嘉聲於偵查中證稱：養生館2樓電梯口有設警報器，只要電梯門打開就會有聲音，出電梯口右轉有1道藍色鐵門，1樓門口有監視器，被告櫃檯座位上方有監視器螢幕等語（偵字第12052號卷第58頁背面至第59頁），佐以養生會館外之監視器、警報器、鐵柵門、店內監視螢幕照片及分佈圖（偵字第12052號卷第52頁至第55頁），可知該養生會館1樓前門裝設2台不同角度監視器、1樓後門裝設1台監視器、2樓電梯口裝設有自動感應警報器、
2樓門口裝設有鐵柵門及監視器，且店內監視器螢幕可完全掌握1、2樓前後門口外狀況。衡諸一般常情，苟該養生會館係正當經營，當無門禁管制、設如此嚴密監視之必要。況被告於106年10月25日利用上開監視器知悉員警上樓，即敲門警告翁淑娟，並從後門離去，已如前述。由此益徵該養生館以前揭方式監視門口、管制門禁之目的，顯係為規避、拖延警方臨檢查緝所設，核與一般提供性交易服務之場所設置常情相符，足見被告所負責之店內，確有由按摩女子提供半套性交易服務之不法情事，且實為被告所知悉及同意，至為明灼。
（六）一般坊間專業之按摩業者為避免不必要之桃色糾紛、騷擾，多會規定按摩小姐應穿著正式、避免暴露之服裝替客人進行按摩，惟觀諸證人翁淑娟106年10月25日遭查獲時，身著橘色緊身無袖洋裝，裙身緊貼，縱站立時，亦僅能稍微遮住臀腿交接處，而裸露大部分之大腿肌膚；於107年
4月10日遭查獲時，穿著低胸、削肩之黑、黃超短洋裝；而黎氏黃瑤於107年5月28日遭查獲時，身著白底花色緊身無袖洋裝，裙身甚短，微靠坐姿時，裸露大部分之大腿肌膚等情，有查獲現場照片3張在卷可證（偵字第00000號卷第46頁、3997號偵卷第12頁、偵字第5785號卷第24頁），顯然均與正規經營按摩業者之按摩小姐穿著迥異。佐以被告經營之上開會館網站顯示之照片多在強調裸露大面積之胸部特寫，此有照片數張附卷可佐（偵字第10859號卷第37頁至第38頁、第44頁至第45頁），可認「皇麗養生會館」應非正當經營，否則無須強調按摩小姐暴露身體及胸部。
（七）被告既身為「皇麗養生會館」之負責人，且藉經營此一事業以獲取利潤，並負責接待客人、收取費用、從事打掃，對於該店內之營業情形及按摩小姐之行為，當知之甚稔，當無諉為不知之理。且被告於本案查獲前，因開設按摩會館涉嫌妨害風化罪嫌多次經警移送，檢察官偵查後，或有聲請簡易判決處刑（嗣經法院判處無罪確定），或為不起訴處分，此有臺灣新竹地方檢察署104年度偵字第4306號聲請簡易判決處刑書、105年度偵字第11589號、106年度偵字第2397、3588號不起訴處分書各1份在卷可稽（偵字第10859號卷第72至73、76至78頁），縱未被判處罪刑，被告理應知曉按摩小姐於店內從事性交易服務等猥褻行為係為法所禁，若無媒介、容留店內按摩小姐與男客從事半套性服務以牟利之意，理當更盡力防止此類情事發生，並積極巡查及負實質上監督、防範之責。然本案卻為警查獲上開按摩小姐欲從事性交易達4次，甚至翁淑娟於106年10月25日為警查緝後，又於107年4月10日再度遭警查獲，顯見被告於本案查獲後，未有任何積極巡查及實質上監督、盡力防杜之舉措，堪認本案按摩小姐欲從事半套性交易，均係經被告同意授議下所為。
（八）按刑法第231條第1項之引誘、容留、媒介性交易營利罪，係以行為人出於此犯罪之故意，而引誘、提供場所或媒介性交、猥褻，欲藉此獲利，即為該當。細繹本罪相關人員，計有三方，而自行為人之角度，觀察其和另二方之關連性，則有內部與外部關係二種，亦即行為人與其所引誘、容留、媒介之男女間，存在一內部關係，重點在於行為人具有引誘、容留、媒介之作為。而行為人和性交易之顧客間，則構成一外部關係，重點在於營利，且係藉上揭內部關係作為手段，以達到外部關係獲得財產上利益之目的，但祇以營利意思對外為表示已足，不以果已獲利為必要。行為人倘已預見其所引誘、容留或媒介之人從事性交易之範圍，而引誘、容留或媒介以營利，並依約定方式收費（其名目為坐檯費、包廂費、出場費等，在所不問），行為人仍應依其情形，負其引誘、容留或媒介性交、猥褻罪責。至於上揭內部人員之間，就外部之獲利如何分配，無論方式、名目、多寡、有無、直接或間接，均於行為人之犯罪成立，不生影響。而行為人以外之顧客與受引誘、容留、媒介之人間，是否已為性交或猥褻之行為，更非所問，乃不待言（最高法院107年度台上字第1839號判決意旨參照）。刑法第231條第1項以意圖使女子與他人為性交（猥褻）之行為而容留以營利者，即足構成。其「營利」所得不論來自於提供性交易場所之租金，抑來自於抽取性交易之代價均屬之（最高法院96年度台上字第2699號判決意旨參照）。喬裝男客之警員蔡季帆、李家毅雖於原審證稱被告未有介紹性交易消費金額與方式，但被告身為「皇麗養生會館」之負責人，其媒介、容留上開按摩女子與男客於按摩以外，另從事違法之半套性交易猥褻行為，本無可能直接向第一次上門消費喬裝為男客之員警表明上情，當係責由按摩小姐於按摩過程中探問男客從事半套性交易之意願，並以加收款項作為對價，被告事後當可從男客給付之服務費用中抽取一定成數之利潤，足見被告主觀上具有營利之意圖至明。
（九）綜上各節，足徵被告經營「皇麗養生會館」，有提供半套性服務，並藉以收取相當報酬而牟利，其有媒介、容留女子與他人從事半套性交易以營利之犯意與行為，堪以認定。
四、證人張氏翩於警詢、偵查中、本院審理時固均證稱：沒有要對喬裝員警提供半套性服務；被告不知道我與店內特定男客於包箱內從事半套性交易；我在應徵時，被告沒有跟我說可以幫客人做性交易服務；皇麗養生管沒有提供半套、全套性交易云云（偵字第12052號卷第15頁背面、第59頁背面，本院卷第288、289、291頁）；證人黎氏黃瑤於警詢中亦證稱：沒有要對喬裝員警提供半套性服務；皇麗養生館沒有提供半套或全套的性交易云云（偵字第5785號卷第11頁正反面、偵字第10859號卷第54頁）；證人翁淑娟於警詢、偵查中亦證稱：我只有提議半套，但是沒有做，被告都不知道云云（偵字第10859號卷第14頁、第63頁背面、偵字第3997號卷第8頁背面、第37頁），及於本院審理時固證稱：被告有跟我說店內不能從事違法行為，我跟員警提到可以跟他從事半套性交易，是跟他開玩笑云云（本院卷第199至200頁）。
被告及辯護人並據此辯稱：證人即店內小姐均證述店內禁止性交易，性交易所得也未分配給被告，可知本案遭查獲部分，是小姐私底下之行為，被告並不知情云云。惟查，上開證人張氏翩、黎氏黃瑤關於否認有對喬裝員警欲提供半套性交易服務之證述，經核與上開員警蒐證錄音勘驗結果不符，其證述已難採信。且女子從事為男子提供半套性服務業，依一般社會價值觀念，誠為有損名節難以啟齒之事，因而矢口否認不欲人知，乃屬正常。又以經營按摩店之名義，媒介、容留女子與他人為性交或猥褻行為，向為警方治安查察之重點，而證人張氏翩、黎氏黃瑤、翁淑娟等人均係該館之按摩小姐，一旦供認館內部有性交易之不法情事，輕則自己違反社會秩序維護法，重則被告構成刑事罪責，故渠等之供證內容，關乎證人自身及被告之法律責任，其等具有共同利害關係，故上開證人亦不免有偏袒迴護被告之疑慮。況按摩小姐一旦指證被告容留媒介性交易行為，店家恐將其解雇，使其生計受阻，是上開證人等3人存有為保護自身工作而迴護被告之動機，自難期待其等供證不利於自己或被告。故證人張氏翩、黎氏黃瑤、翁淑娟之上開證述，尚難資為有利於被告之認定。
五、被告上訴意旨稱：我未容留、媒介店內按摩小姐從事半套性交易，且業已告知按摩小姐不得於店內為該等之行為云云；辯護意旨亦稱：被告於聘僱按摩小姐時，有告知店內禁止性交易，並簽有保證書，小姐若有違規，會予以解雇。本案遭查獲後，小姐苦苦哀求被告，保證不會再犯，被告勉強聘用，以維持小姐生計云云，並出據內容為「…純以養生按摩指壓及經絡舒緩為主，嚴禁違（為）法律許可外之色情行為…若違背自願負完全責任，與負責人完全無關…」之證人黎氏黃瑤於107年5月10日所書立之保證書1紙在卷（偵字第5785號卷第45頁）。惟證人黎氏黃瑤於106年10月25日警詢中稱：我大約1個多月前開始任職於皇麗養生會館，工作內容是按摩小姐等語（偵字第10859號卷第11頁），則證人黎氏黃瑤既早於106年9月間即在店內擔任按摩小姐，何以被告遲至本次案發前未久始要求其書立保證書，顯見上開保證書應係遭警查獲後臨訟杜撰，尚難資為有利於被告之認定。又證人翁淑娟於偵查中固證稱：被告有貼公告說不可以從事半套或全套性交易，如果被查獲就永不錄用等語（偵字第3997號卷第37頁背面）；被告於偵查中亦供稱：店內禁止小姐從事全套或半套性交易，如果被發現扣50元，如果被查獲扣1萬至3萬元，而被抓到後我開完庭，就會叫小姐不要來上班等語（偵字第10859號卷第64頁背面、偵字第3997號卷第38頁），然證人翁淑娟於106年10月25日為警查緝後，又於
107年4月10日再度遭警查獲，已如前述，足認店內並無所謂禁止按摩小姐從事性交易、如有違反則予罰錢解雇之規定，且由此益徵上開按摩小姐欲從事性交易係經被告同意，否則翁淑娟何以能遭查獲後繼續受雇。是被告及辯護人此部分辯解，難認可採。
六、辯護人復稱：本案員警係藉由喬裝男客方式以所謂「創造犯意型之誘捕偵查」方式蒐證，屬違法偵查云云。惟依前開事證，可知本案係上開按摩小姐於按摩過程中，主動向喬裝為男客之員警詢問是否要加價做半套等性服務，足認上開按摩小姐原即有從事性交易之意思，難認本件員警係以主動以高價設計誘陷之不正當手段，使原無從事性交易服務之按摩小姐萌生性交易服務之意思，進而蒐集店家犯罪證據而予以逮捕偵辦，自與「創造犯意型之誘捕偵查」（即陷害教唆）情形有別。本案員警僅係喬裝男客從事按摩時進行蒐證，於店家暴露犯罪事證時再予以逮捕，是員警前開偵查作為，屬「提供機會型之誘捕偵查」（即釣魚偵查），並非法所不許。是此部分辯護意旨，難認可採。
七、辯護意旨復以：本件依員警之證述，可知被告並未告知館內有提供半套性服務之話語、隱喻或暗示；又本案員警查扣之物，未見有從事半套性交易服務之收費證據，亦未扣得潤滑液、保險套，或使用過之保險套、擦拭精液之衛生紙，不足認被告對於店內小姐從事性交易行為事前知情或容任其發生；且該養生會館的房間即所謂的包廂，其實都有房間的門，而且可以上鎖，有一定程度的隱密性，跟被告所在的櫃台也有一定程度的隔絕，縱然小姐有從事性交易之行為，被告是全然不知情的，本件應係按摩小姐為圖自己利益，私下與男客所謂性交易約定，被告並不知情云云（本院卷第46至49頁）。惟本件被告固未向喬裝男客之警員介紹性交易消費金額與方式，然被告所經營之養生會館從事違法之半套性交易行為，本無可能直接向第一次上門消費喬裝為男客之員警表明上情，當係責由按摩小姐於按摩過程中探問男客從事半套性交易之意願，自無從以被告未向男客介紹性交易內容，即遽認被告實際上並未從事媒介性交易之行為；又從事半套性交易服務，未必需使用潤滑液、保險套，且既係違法，當無收費之憑證單據或已使用過之擦拭精液衛生紙留存，自難以員警未查扣上開物品，推認被告對於店內小姐從事性交易並不知情。再「皇麗養生會館」之包廂隔音非佳，隱密性甚低乙節，事證已如前述，被告對於包廂內從事半套性交易，應無不知之理。且按摩小姐若非得到被告同意，豈會在隱密性不佳包廂內，擅自向客人提議進行半套性交易之理，足認張氏翩等人在店內欲從事性交易行為時，事前實已徵得被告之同意。從而，辯護人此部分辯解，難認可採。
八、辯護意旨又稱：被告經營養生會館有一段時間，於被告經營期間，員警有陸續上門臨檢，均查無不法的情事，本案是按摩小姐私下從事性交易，被告並不知情云云，並請求向派出所函查被告所經營之養生會館過往之臨檢紀錄（本院卷第10
9、114、300頁）。惟被告以監視器監視門口、以鐵柵門管制門禁，以達規避警方臨檢查緝妨害風化犯行之目的等情，已如前述，是從員警上樓乃進入包廂內臨檢過程中，被告已可向包箱內按摩小姐、男客示警。佐以員警隨機臨檢時，未必剛好有客人正從事正半套性服務，是縱被告前經營按摩店時，多次經警臨檢均查無不法，亦難據此反證被告並無本案之犯行。再依前述證據，本案事證已臻明確，是辯護人此部分之辯解，難認可採；上開調查證據之聲請，核無必要。
九、綜上所述，被告前揭所辯，無非係事後卸責之詞，委不足採。本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
叁、論罪：
一、按刑法第231條之犯罪構成要件，乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之。是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言（最高法院98年度台上字第862號判決意旨參照）。次按，媒介指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交；容留指提供為性交之場所而言。如行為人媒介於前，復加以容留在後，其引誘、媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收（最高法院94年度台上字第6002號判決要旨參照）。準此，被告以營利為目的，媒介、容留按摩女子與上開喬裝按摩客之員警從事半套性交易，依上開說明，即已成罪，不因員警實際上並無為半套性交易之真意，或該次性交易並未完成而有不同。是核被告所為，均係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪（共4罪）。其媒介之低度刑為為容留之高度行為所吸收，不另論罪。
二、按行為經警查獲時，其反社會性已具體表露，行為人已有受非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，如經司法機關為相關之處置（如具保、責付等）後，猶再犯罪，則主觀上顯係另行起意，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以一罪論（最高法院97年度台上字第4337號判決意旨參照）。查本案被告所犯事實欄一㈡至㈣媒介、容留按摩女子與喬裝為男客之員警從事半套性交易，均係為警查獲移送、並經檢察官訊問處置後所再犯，依前開說明意旨，被告顯係另行起意為之。是以，被告所犯意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利之4次犯行，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
肆、駁回上訴之理由：原審以被告罪證明確，適用刑法第231條第1項前段、第51條第5款、第41條第1項前段，並審酌被告在「皇麗養生會館」擔任實際負責人，竟由店內小姐以提供性服務方式攬客，藉以提升店內營收獲利，不唯破壞社會善良風俗，且將人身體物化，嚴重扭曲社會之價值觀，所為非是，且犯後否認犯行，尚無悛悔實據，兼衡其犯罪動機、目的、手段、與罹病女友同居之生活狀況、高工畢業之智識程度等一切情狀，就所犯上開4罪，各量處有期徒刑5月，並定應執行有期徒刑1年4月，併就宣告刑及執行刑均諭知易科罰金之折算標準，復敘明扣案之營業報表1張，雖屬供本件犯罪所用之物，但財產價值不高，若予沒收對犯罪預防並無助益，爰不予宣告沒收。經核原審認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。至被告上訴否認犯行，所辯各節，均經本院詳予論述、指駁如前，其執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經臺灣新竹地方檢察署檢察官黃怡文提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中華民國108年4月25日
刑事第二十五庭審判長法官許宗和
法官文家倩法官顧正德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊佳鈴中華民國108年4月25日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。