裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第1070號刑事判決
裁判日期：民國97年06月25日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第1070號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告楊勝堯指定辯護人李克廉律師上訴人即被告 潘建民 選任辯護人 謝思賢 律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服台灣士林地方法院95年度訴字第601號，中華民國96年10月22日第一審判決（起訴案號：台灣士林地方法院檢察署94年度偵字第00000號、95年度偵字第3122號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於潘建民部分撤銷。
潘建民未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案可發射子彈具有殺傷力之槍枝壹枝沒收。
其餘上訴駁回。
事實
一、楊勝堯前因毒品危害防制條例案件，經原法院於民國94年2月4日以93年度士簡字第1162號判處有期徒刑4月確定，於94年3月22日易科罰金執行完畢；潘建民前因傷害案件，亦經原法院於92年1月3日以91年度士簡字第611號判處有期徒刑3月確定，並於92年4月28日易科罰金執行完畢。
二、楊勝堯明知未經許可，不得持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍枝，竟基於持有具有殺傷力之改造槍枝犯意，於94年9月間，自綽號「 阿洋 」之成年男子處收受仿BERETTA廠84型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍機及槍管而成之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000），乃未經許可而持有該具殺傷力之改造手槍1把。
三、潘建民因與 張境允 （綽號「小刀」）之姐有口角衝突，而接獲張境允來電稱要小心一點，竟因此細故，於94年10月29日深夜邀約楊勝堯、 周志憲 （業經原審判處有期徒刑2月確定）及數名不詳姓名年籍之成年男子前往尋隙，楊勝堯即駕駛白色喜美自小客車搭載潘建民及周志憲，另該不詳姓名年籍之男子數名則騎乘數輛機車，楊勝堯並攜帶手槍1把（未據扣案，無積極證據足資證明有殺傷力），潘建民則攜帶不詳型式、具殺傷力之手槍1把，於94年10月30日午夜零時許，至 臺北縣 ○○市○○街○○號前，見由 劉泰群 所駕駛，並搭載 楊大慶 、 謝正桓 及 王建雄 之車號0000-00號自小客車，因認劉泰群等人係張境允之同夥，即共同基於恐嚇危害安全、毀損及傷害之犯意聯絡（至後述潘建民持槍部分超出與楊勝堯、周志憲之恐嚇犯意聯絡範圍），於楊勝堯停車後，由楊勝堯下車對空鳴發1槍，潘建民亦下車持槍朝劉泰群車輛擋風玻璃處開1槍，以此加害生命、身體之事，恐嚇劉泰群、楊大慶、謝正桓及王建雄等人，使其等心生畏懼，致生危害於安全；另由周志憲與該數名不詳姓名年籍之男子分持棍棒及鐵棍等物，猛力敲打劉泰群所有之車號0000-00號自小客車，致令該車之左前保險桿、後擋風玻璃左側、右前引擎蓋、左前車門玻璃、左右雨水槽、晴雨窗等處破損及前擋風玻璃左側有放射狀之碎裂而不堪用（毀損部分業據撤回告訴）。潘建民並持槍自左前車門玻璃碎裂處伸入車號0000-00號自小客車之駕駛座內，朝劉泰群右大腿部射擊1槍，致劉泰群受有右大腿槍彈貫通傷合併深部股靜脈裂傷之傷害（傷害部分業據撤回告訴）。嗣楊勝堯於94年10月31日向警方投案，並報繳上揭仿BERETTA廠84型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍機及槍管而成之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000），而於有偵查權限之公務員發覺其持有具有殺傷力之改造槍枝犯行前坦承犯行接受裁判。潘建民及周志憲於95年2月9日向警方投案，始循線查得上情。
四、案經劉泰群告訴及臺北縣政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖均屬傳聞證據，惟被告楊勝堯、潘建民及二人之辯護人、檢察官分別於原審及本院審理時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、被告楊勝堯經合法傳喚無正當理由未到庭辯解，惟其於原審坦承持有具有殺傷力槍枝及恐嚇等犯行，並陳稱：於94年10月31日向臺北市政府警察局刑警大隊投案時所繳交之槍枝，即為帶至案發現場之槍枝，且伊應符合自首之規定等語；而訊據被告潘建民固對恐嚇部分坦承不諱，惟矢口否認有何持有具有殺傷力槍枝之犯行，辯稱：案發當時所持有者為道具槍，沒有殺傷力云云。經查：
(一)上揭關於恐嚇之犯罪事實，業據被告楊勝堯於原審、被告潘建民於原審及本院坦承不諱，並為共同被告周志憲所是認，復據證人劉泰群、楊大慶、謝正桓、王建雄陳證在卷，堪認被告楊勝堯、潘建民之上開自白核與事實相符，本件被告楊勝堯、潘建民恐嚇犯行，事證明確，應予依法論科。
(二)被告楊勝堯於94年10月31日向臺北市政府警察局刑警大隊投案時所提交之扣案槍枝1把，係其於94年9月間，收受綽號「阿洋」之男子所交付之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍機及槍管而成之改造手槍，乃未經許可而持有該具殺傷力之改造手槍1把之事實，業據被告楊勝堯於警詢、偵查及原審坦承不諱，且該把改造手槍，經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認係仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍機、槍管而成之改造手槍，經實際操作，擊發功能正常，可擊發適用之子彈，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局94年12月27日刑鑑字第0000000000號鑑驗通知書（見偵字第11827卷第111頁至第113頁）在卷可憑。堪認被告楊勝堯確有持有具殺傷力之改造手槍之犯行，被告楊勝堯上開自白，應與事實相符，此部分犯行罪證明確，亦應依法論科。
(三)惟上開扣案槍枝經原審送驗鑑定結果，並未檢出射擊殘跡之相關成分，以呈色試驗檢測結果，亞硝酸根（NO2-）、硝酸根（NO3-）、氯酸根（Cl03-）均呈陰性反應，有內政部警政署刑事警察局96年3月30日刑鑑字第09600035184號函存卷可據（見原審卷㈠第288頁），可徵被告楊勝堯投案時所提出之槍枝並非其所自承曾於案發現場擊發之槍枝。而被告楊勝堯攜至案發現場使用之槍枝，既未扣案，也未在現場肇致人員受有傷害甚至死亡之結果，復無其他積極證據足資認定此把被告楊勝堯在案發現場使用之槍枝具有殺傷力，尚難僅就被告楊勝堯持有案發現場所使用之槍枝之行為，即以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之罪相繩。
(四)按刑法第62條所規定之自首，須對於未發覺之罪為之而受裁判者，始克當之。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。但此所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要；而所知之人犯，亦僅須知其有犯罪嫌疑即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之真兇無訛為必要。又自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首(最高法院著有26年上字第484號判例及72年度台上字第6293號判決旨參照)。次按裁判上一罪關係之案件，如其犯罪事實之一部已被發覺，雖在警訊時或檢察官偵查中自白其餘未發覺之犯罪事實，固不符合刑法第62條自首之規定。惟如屬於數罪關係，雖已被發覺其中一罪，於偵查中，自行供出他罪之犯行，該他罪是否符合自首之規定，應以自白他罪之前，有偵查權之公務員是否已發覺該他罪為斷(最高法院87年台上字第676號判決要旨參照)。查本件被告楊勝堯於投案雖稱：係因看到新聞報導知道被害人腳受傷，才拿槍械由律師陪同至警方自首云云（見偵字第11827號卷第11、12頁）。然查：被告楊勝堯製作警詢筆錄之時間為94年10月31日（見偵字第11827號卷第8頁調查筆錄時間欄之記載），惟證人 魏忠文 於94年10月30日下午2時
30分許即已製作警詢筆錄（見偵字第11827號卷第35頁調查筆錄時間欄之記載），並指認被告楊勝堯即為駕車之人無誤（見偵字第11827號卷第48頁），故警員於證人魏忠文指認被告楊勝堯有參與本案之際，應已對被告楊勝堯犯有本案恐嚇犯行產生合理可疑，縱被告楊勝堯於警詢中即向員警坦承上開犯行，揆諸上開說明，被告楊勝堯此際所為，僅係對犯罪事實之自白，而非自首，並不生自首之效力。又被告楊勝堯雖稱其投案報繳之該把具有殺傷力之改造手槍，即為其攜至案發現場所使用之槍枝等語，惟查：該把具有殺傷力之改造槍枝（槍枝管制編號：0000000000）經鑑驗結果，並無擊發痕跡，業如前述，足徵該把槍枝當非被告楊勝堯攜至案發現場且曾擊發之槍枝，況被告楊勝堯攜至案發現場使用之槍枝亦無積極證據足資證明有殺傷力，即難認被告楊勝堯持有該把具有殺傷力之改造手槍與本案恐嚇犯行間有何修正前刑法第55條後段所定方法目的之牽連關係，被告楊勝堯就本案對被害人之恐嚇犯行及持有扣案之具有殺傷力改造槍枝犯行間，應係基於個別犯意而為之，而應予分論併罰。被告楊勝堯在其持有扣案之具有殺傷力之改造手槍犯行被發覺前，即自行向有偵查權限之臺北縣政府警察局刑事警察大隊員警自首並報繳該把改造手槍接受裁判，應依修正前刑法第62條前段減輕其刑。
(五)至被告潘建民否認其有持有具有殺傷力槍枝之犯行，辯稱：案發當時所持有者為道具槍，沒有殺傷力云云。惟查：
⒈現場槍響之次數為3次，持槍之人僅有2人，業據被告潘建民
、楊勝堯及周志憲，乃至證人劉泰群、謝正桓、楊大慶、王建雄、魏忠文等人均為一致之供述，此事實應可認定。另在現場持槍之2人即為被告潘建民、楊勝堯，其中被告潘建民曾擊發2槍，被告楊勝堯則僅擊發1槍之情，亦為被告潘建民、楊勝堯所是認，並據被告周志憲供述綦詳，亦堪認為真正。惟關於究係何人開槍擊中劉泰群，則各有紛紜。被告潘建民於原審審理中雖辯稱：下車時先對空開槍，第2槍就朝第二部車前面擋風玻璃開槍後即跑到旁邊云云，但查：被告潘建民於警詢及偵查中均供稱：在楊勝堯車上就持槍伸出車外朝地上射擊1槍，第2槍是朝黑色三菱小客車保險桿再開1槍等語，被告潘建民前後所供，顯有不符，是否可採，已值懷疑。且依證人楊大慶於原審證稱：對空鳴槍的人應該是從白色喜美轎車駕駛座下車，但不能確認對空鳴槍和朝擋風玻璃開槍的人是否是同一人，記憶中對空鳴槍和朝我們開槍的不是同一人，一人對空鳴槍時，另一人就走過來，對空鳴槍的人是朝天上，當時喜美轎車已經停好，先聽到對空鳴槍才有人砸車等語（見原審卷㈠第201頁至第208頁），而證人王建雄亦於原審證稱：有看到兩槍，頭一槍是汽車上的人對空鳴槍，另一槍朝劉泰群開槍的人因為當時已經很混亂，只看到伸手進來開槍，只能確定對空鳴槍和開車的人是同一人（當庭指認楊勝堯），但不能確定對空鳴槍和對劉泰群開槍是否同一人（見原審卷㈠第216頁至第221頁）。彼等均可確認對空鳴槍者為從駕駛座下車之人，亦即被告楊勝堯，而被告楊勝堯僅擊發一槍，已如前述，故應可認定開槍擊中被害人劉泰群大腿之人，為被告潘建民無誤。被告潘建民於原審審理中翻異前詞，改稱：伊有下車對空鳴槍云云，應係為迎合證人楊大慶、王建雄之證述所為，並不足採。參以當日被告楊勝堯駕車搭載潘建民、周志憲前往尋仇之原因，係因被告潘建民與「小刀」張境允有嫌隙，此為被告潘建民坦陳在卷，被告楊勝堯顯無強烈動機欲致對方成傷。就此，被告潘建民雖辯稱：伊不可能將劉泰群誤認為「小刀」云云，然查：當日證人劉泰群車輛係跟隨在魏忠文之後，魏忠文曾與楊勝堯會車時，楊勝堯詢問「知不知道小刀下落」，魏忠文答稱「不知道」之情，嗣即發生楊勝堯駕車攔住魏忠文、劉泰群車輛，及槍擊劉泰群之事件，倘被告楊勝堯、潘建民、周志憲等人確信魏忠文之說詞，當係悻然離去，彼等竟又上前尋釁，且針對劉泰群車輛攻擊，顯見被告楊勝堯、潘建民及周志憲應係懷疑魏忠文所言，並認為「小刀」張境允即在跟隨魏忠文後方之車輛內始會為此舉，可徵被告潘建民、楊勝堯、周志憲自始即將劉泰群誤認為「小刀」張境允或為「小刀」張境允之同夥， 方會甫 下車即未有確認之舉而鳴槍嚇敵，周志憲亦持木棍敲打劉泰群車輛，被告潘建民也因此先入為主槍擊劉泰群。故被告潘建民就此所為辯解，並無所據，不足採信。
⒉至被告楊勝堯、潘建民及周志憲於警詢時及被告楊勝堯、周
志憲於原審審理時雖均供稱：潘建民第一槍是在尚未停車之際即在車上朝被害人劉泰群所駕駛車輛開槍云云，但如被告潘建民於車上即有開槍動作，證人劉泰群、楊大慶、王建雄、謝正桓及魏忠文、 鄭衛庭 等人必有所警惕而採取相應之防衛舉止或遠離現場避難，然證人劉泰群、謝正桓、楊大慶、王建雄等人，均未就此有所證述，而係至楊勝堯車輛停住後有人下車時始知有人開槍，則被告楊勝堯、潘建民及周志憲所稱：被告潘建民在車上就有開一槍云云，應非真實，尚不足採為被告潘建民有利之認定。
⒊共同被告周志憲於原審審理中雖稱：潘建民第1槍是往車子
下面開，第2槍潘建民站在左前車頭5公尺處朝擋風玻璃開槍，聽到劉泰群車子駕駛座旁有人開槍時，是楊勝堯站在駕駛座旁邊，有看到楊勝堯拿槍云云，證人劉泰群固於偵查及原審審理中指稱：係一名長頭髮、黑黑微胖之男子伸手進入駕駛座之車窗內開槍，並於原審審理中當庭指認被告楊勝堯即為開槍之人。但查：被告周志憲於原審審理時，對於對劉泰群開槍者究為何人，於檢察官及辯護人詰問時，均有遲疑未答之情（見原審卷㈠第270頁、第271頁），且被告周志憲於原審審理中又稱：楊勝堯是後來才去車上拿槍枝下來等語，另稱：不記得楊勝堯在現場開幾槍，也不知道楊勝堯在伊砸車及潘建民開槍之時在做些什麼等語，更稱：沒有看到楊勝堯開槍的情形等語（見原審卷㈠第277頁），參以該次審理期日，被告楊勝堯並未到庭，有原審報到單可據（見原審卷㈠第237頁），則證人周志憲容有可能因被告潘建民在庭之壓力，而為迴護被告潘建民之證述，其信憑性遠較與被告楊勝堯、潘建民均無利害關係且供述前後一致之證人楊大慶、王建雄為低，而不足為被告潘建民有利之認定。再證人劉泰群於警詢中原稱：因當時很混亂，我並沒有看到對方的特徵等語（見偵字第11827號卷第26-1頁），於偵查中屢稱：無法確定楊勝堯有沒有下車等語（見偵字第11827號卷第74頁），於原審審理中也稱：當時下雨，不能確定開槍之人即為楊勝堯等語（見原審卷㈠第173頁），況發生槍擊之際，當下情境誠屬混亂不明，且證人劉泰群係唯一中彈之人，斯時最為關注者當為己身之傷勢，較同車內未中彈之證人楊大慶、王建雄，意識狀況未能更為清晰，則證人劉泰群於距離案發時間較近之時點既無法指認出開槍射傷自己之人，也無法辨識其特徵，參以當時為雨天而對視線有所妨礙，其意識狀態亦有紊亂可能，是證人劉泰群於原審對被告楊勝堯之指認，是否可信，已足啟人疑竇，本院無從據此為被告潘建民有利之認定。
⒋被告楊勝堯雖執稱：是在潘建民開槍之後下車察看，因劉泰
群駕車對伊衝撞才拿槍對駕駛座前方輪胎開1槍云云，共同被告周志憲於警詢及偵查中亦供稱：楊勝堯是在對方要開車逃逸時，才從駕駛座下方拿槍出來向對方車輛開1槍云云，惟查：被告楊勝堯於停車後，即下車對空鳴槍之情，業如前述，另方面，倘被告楊勝堯所言屬實，則其見劉泰群駕車衝撞之時，因其車輛係擋在劉泰群車輛前方，其大可上車駛離，無庸折返車內取槍，致己身再度暴露於遭證人劉泰群車輛撞及之危險中。是被告楊勝堯及被告周志憲附和楊勝堯所為之前開辯解，亦不足採。
⒌綜上所述，本件持槍者為被告楊勝堯、潘建民，其等於案發
現場開槍之次序及動作，依前述分析，被告楊勝堯停車後，被告楊勝堯及潘建民即下車，被告楊勝堯先對空鳴槍1槍，被告潘建民則走向劉泰群車輛，先往劉泰群車輛擋風玻璃方向開1槍，待劉泰群駕駛座玻璃窗遭砸碎後，即伸手入內再開1槍，且此槍造成劉泰群受有右大腿槍彈貫通傷合併深部股靜脈裂傷之傷害，有 欣慶生 醫院診斷證明書、出院病歷摘要、三軍總醫院診斷證明書為據（見偵字第11827號卷第80頁至第81頁）。然被告潘建民投案時所交出之槍枝經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，雖認送驗槍枝（槍枝管制編號000000000號），依廠商之設計，該槍管內具阻鐵，可裝填市售適用之玩具子彈（具底火帽之彈型物），扣壓扳機釋放撞針打擊產生爆炸聲響，無法發射一般子彈，若不裝填上述玩具子彈供擊發使用，則僅可在槍枝上膛後產生扣壓扳機釋放撞針之撞擊聲響，惟該把槍枝以碳膠鋁座黏取槍管內、外微粒，經掃瞄式電子顯微鏡/X光射線能譜分析法分析，未檢出射擊殘跡之相關成分，以呈色試驗檢測結果，亞硝酸根（NO2-）、硝酸根（NO3-）、氯酸根（Cl03-）均呈陰性反應，有內政部警政署刑事警察局96年3月30日刑鑑字第09600035184號函在卷可佐（見原審卷㈠第288頁），則由被告潘建民提出之扣案槍枝無擊發殘跡此節，足可認定該把槍枝實非被告潘建民攜至案發現場用以槍擊劉泰群成傷之槍枝。被告潘建民攜至案發現場用以槍擊劉泰群成傷之槍枝雖未扣案，但既得使劉泰群受有上述傷害，足認此槍枝對人體具有殺傷力甚明。被告潘建民諉稱：並未攜帶有殺傷力之槍枝，實屬無據，不足為信。再被告潘建民攜至案發現場用以槍擊劉泰群成傷之槍枝既未扣案，而未能鑑明槍枝之種類，自應為被告潘建民有利之論斷，認定非屬制式槍枝，而為其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝。
(六)按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為超出共同犯意之外、或為其所難預見者，自應僅就其所知之程度令負責任，未可因其有共同正犯之關係而就全部犯罪結果一概負責(最高法院著有95年臺上字第719號判決要旨參照)。查被告楊勝堯、周志憲係受被告潘建民之託前往尋隙，固如前述，但被告潘建民有攜槍乙節，被告楊勝堯、周志憲均堅詞否認事前知情，徵諸被告潘建民於原審審理中證稱：伊是到摩托車內拿槍，拿槍時周志憲不知道是跑到旁邊吐還是去上廁所，而楊勝堯人還沒到，沒有告訴周志憲要去拿槍，回來時也沒有拿槍給周志憲看，周志憲也未問說為何要拿槍，在車上從夜市到案發現場期間3人均未交談，也沒有提到有帶槍這件事，後來槍放在外套口袋裡，從衣服外觀也看不出來等語（見原審卷㈠第248頁、第250頁第256頁），核與被告楊勝堯、周志憲所為辯解相符，再審酌被告潘建民於案發現場雖有使用該把具有殺傷力之槍枝朝劉泰群車輛開槍，但被告潘建民僅擊發兩槍，衡情時間短暫，縱使被告楊勝堯、周志憲有見及被告潘建民開槍之行為，也無從認定被告 潘勝堯 、周志憲可在此短暫時間內與被告潘建民形成相互利用之認識，復查無其他積極事證足資認定被告楊勝堯、周志憲與潘建民間就該把具有殺傷力槍枝之使用，在事前曾有何明確之協議、或在犯罪當時有何具體之聯絡，或曾有分配各人間應如何下手實施之行為，即難遽認被告楊勝堯、周志憲應就被告潘建民於案發現場持有之槍枝應負共同正犯之責任。
二、新舊法之比較適用查被告行為後，於94年2月2日修正公布之刑法部分條文，業於95年7月1日施行。而行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文，此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定，為「從舊從輕」之比較，先予辨明。而所謂「法律有變更」，係指足以影響行為之可罰性範圍及其法律效果之法律修正而言，易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限涉及裁量權之行使，係屬科刑規範事項，其折算標準於裁判時並應於主文內諭知，與一般純屬執行之程序有別，是如新舊法對易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限各有不同時，自應依上開規定，比較適用最有利於行為人之法律。而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，且應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，但此之所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，不包括易刑處分，事關刑罰執行之易刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律。易言之，倘所處之主刑同時有徒刑、拘役易科罰金、罰金易服勞役之情形時，關於易科罰金、易服勞役部分應分別為新舊法有利不利之比較，依刑法第2條第1項從舊從輕原則定其易刑之折算標準。又行為後刑法條文業經修正，惟無有利、不利情形，即無比較適用之問題，亦非新刑法第2條第1項所指之法律有變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（以上有最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議、95年11月7日刑事庭第21次會議決議、最高法院24年上字第4634號、27年上字第2615號判例及最高法院96年度台非字第58號判決參照）。是被告行為後，下列法律業經修正，茲比較如下：
(一)槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項及刑法第305條均有罰金刑之規定，按修正前刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如左：五、罰金：1元以上。」而修正後刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」，另刑法施行法第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」經比較修正前、後關於科處罰金刑之最低刑度規定，應適用被告等行為時法即修正前刑法第33條第5款之規定較有利於被告。
(二)修正後刑法業已刪除舊刑法第55條牽連犯之規定。故犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，依修正前刑法第55條後段規定，認屬牽連犯，應從一重處斷；但依修正後刑法第55條規定，則已無牽連犯可資適用，即應將各該犯行以數罪併合處罰。是以適用修正前關於牽連犯之規定，自係對被告潘建民較為有利。
(三)被告楊勝堯行為時刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」本件裁判時上開條文已修正為：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」即被告如符合自首要件，依修正前刑法之規定，必減輕其刑，然依修正後刑法之規定，法院仍得裁量是否減輕其刑，自應以被告楊勝堯行為時即修正前刑法第62條之規定較有利於被告。
(四)新修正刑法第28條雖將舊法之「實施」修正為「實行」，其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍已有不同，是新修正刑法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍，既因此而有變動，自均屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第3773號判決意旨參照）。經比較修正前後之規定，雖以修正後之新法較有利於被告等，然揆諸前揭說明，不得一部割裂適用不同之新舊刑法，是被告等行為後刑法第28條之規定雖有變更且新法對其較為有利，惟因被告等另適用舊法即行為時法之規定對其等最為有利（詳如上述），綜其全部之結果而為比較，不宜割裂，故對被告等仍應適用舊法即行為時法之刑法第28條規定論以共同正犯。
(五)刑法47條有關累犯之規定，修正前規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，而修正後則規定「受執刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，亦即新法累犯之要件已有限縮，自屬法律有變更，經比較新舊法，修正前刑法第47條規定並非有利於被告（最高法院96年度台上字第3064號判決意旨參照）。惟因被告等另適用舊法即行為時法之規定對其等最為有利（詳如上述），綜其全部之結果而為比較，不宜割裂，故對被告等仍應適用舊法即行為時法之刑法第47條規定論以累犯。
(六)修正前刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後則規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，兩相比較，修正後之規定並非有利於被告楊勝堯，是以適用修正前刑法第51條第5款定應執行刑之規定，對被告楊勝堯較為有利。
(七)有關易服勞役部分，被告行為時即修正前刑法第42條第2項規定：「易服勞役以（銀元）一元以上三元以下折算一日。但勞役期限不得逾六個月」，而被告行為時之易服勞役折算標準，依罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定（現已刪除），就其原定數額提高為1百倍折算1日，則被告二人行為時之易服勞役折算標準，最高應以銀元3百元折算1日，經折算為新臺幣後，應係以新臺幣9百元折算為1日。而修正後刑法第42條第3項則規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。但勞役期限不得逾一年。」比較修正前後之易服勞役折算標準，於折算後之勞役期限未逾6個月時，以修正後之規定，較有利於被告等。
三、論罪科刑
(一)核被告楊勝堯、潘建民所為，均係犯刑法第305條恐嚇危害安全罪及槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項持有其他具有殺傷力之槍枝罪。被告楊勝堯、潘建民關於恐嚇犯行與周志憲及其他數名不詳姓名年籍男子間有犯意聯絡及行為分擔，應依修正前刑法第28條規定論以共同正犯。被告楊勝堯、潘建民以一恐嚇行為恐嚇劉泰群、楊大慶、謝正桓、王建雄，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合，應依刑法第55條規定論以一罪。潘建民持有其他具有殺傷力之槍枝與恐嚇兩罪之間，具有手段目的牽連關係，應依修正前刑法第55條後段規定從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項持有其他具有殺傷力之槍枝罪處斷。被告楊勝堯所犯恐嚇罪及持有具有殺傷力之改造槍枝罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰（理由詳如前述），公訴人認被告楊勝堯所犯恐嚇罪及持有具有殺傷力之改造槍枝罪間亦有修正前刑法第55條後段所定之牽連關係，容有誤會。被告楊勝堯、潘建民有如事實欄所示之前科紀錄，此有本院被告前案紀錄表各1份附卷可稽，其等於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依修正前刑法第47條，均論以累犯，並加重其刑。被告楊勝堯在有偵查犯罪職權之公務員查知其持有扣案之具有殺傷力之改造槍枝前，主動向警員坦承犯行，且接受裁判，符合自首要件，爰依修正前刑法第62條前段規定，減輕被告此部分之刑，並依法先加後減之。
(二)原審就被告楊勝堯部分適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第305條、第55條、第47條第1項（應更正為修正前刑法第47條，詳如上述）、第42條第3項、第38條第1項第1款，修正前刑法第28條、第55條（牽連犯部分）、第62條前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第6條、第7條、第10條第1項，審酌被告楊勝堯之教育程度為國中肄業，因受友人周志憲所託前往，彼等以對人心理震懾效果強大之具有殺傷力及未具有殺傷力之槍枝為恐嚇之手段，且具有殺傷力之槍枝極易對他人生命、身體造成傷害，嚴重危害社會治安，被告楊勝堯明知持有槍枝為法所嚴禁之行為，猶未經許可而非法持有，所為非是，衡其持有槍枝之數量及持有之時間，暨其犯後之態度等一切情狀，分別量處持有槍枝部分有期徒刑3年2月，併科罰金新台幣10萬元；恐嚇部分有期徒刑6月，且以被告本案所犯二罪，時間均係在96年4月24日之前，雖所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項罪為中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項所定不予減刑之罪，惟因被告楊勝堯係於該條例施行前自首而受裁判者，依該條例第6條亦得減刑，又被告楊勝堯曾經原法院於96年6月12日通緝，但於中華民國96年罪犯減刑條例施行前即已到案（於96年6月15日緝獲），有原法院通緝書及撤銷通緝書在卷足佐（見原審卷㈡第28頁、第53頁），並無同條例第5條之適用，則被告楊勝堯所犯上開二罪，均應依該條例第2條第1項第3款之規定減其刑期二分之一，並定其應執行刑為有期徒刑1年8月，併科罰金5萬元，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。又扣案之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000）為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收，經核認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適。被告楊勝堯上訴意旨略以：其因受友人請託，一時糊塗以致犯法，請依刑法第57條及59條減輕其刑云云，係就原審法院適法範圍裁量權而為爭執，惟量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照），是原審量刑已就被告楊勝堯犯罪各種情狀加以審酌，並無明顯失出，且被告楊勝堯犯罪情狀，亦無顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重之情，是被告楊勝堯之上訴，為無理由，應予駁回。另原審就被告潘建民予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告潘建民前因傷害案件，經原法院於92年1月3日以91年度士簡字第611號判處有期徒刑3月確定，並於92年4月28日易科罰金執行完畢，其於有期徒刑執行完畢後5年內即94年10月30日，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應構成累犯，原審漏未以累犯論處，即有未合，公訴人執此上訴，為有理由，雖被告潘建民猶執陳詞，否認犯罪，固無足取，惟原判決就潘建民部分既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告潘建民之教育程度為國中肄業，且其犯罪動機為其與小刀張境允之姊姊發生口角，張境允以電話稱要小心一點（見偵字第3122號卷第6頁被告潘建民之警詢筆錄），即與共同被告等人以對人心理震懾效果強大之具有殺傷力及未具有殺傷力之槍枝為恐嚇手段，且具有殺傷力之槍枝極易對他人生命、身體造成傷害，嚴重危害社會治安，被告潘建民明知持有槍枝為法所嚴禁之行為，猶未經許可而非法持有，暨其犯後之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。至被告潘建民持以犯本件犯行所用之具有殺傷力之槍枝雖未扣案，但既為違禁物，且無證據證明其已滅失，仍應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。而被告潘建民投案時，所提出之仿FN廠1910型半自動手槍製造之槍枝1把，經內政部警政署刑事警察局鑑定，其槍管內具阻鐵，無法供發射彈丸使用，有內政部警政署刑事警察局95年3月21日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書在卷足憑（見偵字第3122號卷第33頁以下），即非違禁物，亦非被告潘建民持以犯本案犯行所用之物，爰不予宣告沒收，併此敘明。
四、不另為不受理諭知部分
(一)公訴意旨略以：被告潘建民因與綽號小刀之男子有嫌隙，乃邀約被告周志憲、被告楊勝堯及不詳姓名年籍之男子數名，該不詳姓名年籍之男子數名乃騎乘數輛機車，楊勝堯則駕駛自小客車搭載潘建民及周志憲，並由楊勝堯攜帶上開具殺傷力之改造手槍1把，潘建民則攜帶不詳槍型，具殺傷力之手槍1把，於94年10月30日午夜零時許，至臺北縣○○市○○街○○號前，欲找綽號小刀之男子談判。潘建民、周志憲、楊勝堯及不詳姓名年籍之男子數名到達上開地點後，見由劉泰群所駕駛，並搭載楊大慶、謝正桓及王建雄之車號0000-00號自小客車，因認劉泰群等人係綽號小刀男子之同夥，即共同基於重傷害及毀損之犯意聯絡，由周志憲與該數名不詳姓名年籍之男子分持棍棒及鐵棍等物，猛力敲打該車號0000-00號自小客車，潘建民並持手槍伸入車號0000-00號自小客車之駕駛座內，朝劉泰群右大腿部射擊1槍，致劉泰群受有右大腿槍彈貫通傷合併深部股靜脈裂傷之傷害。而劉泰群所有之車號0000-00號自小客車則因遭球棒及鐵棍等物敲打，而於前後擋風玻璃、左側前窗玻璃、前保險桿、左右雨水槽、晴雨窗等處受損，因認被告潘建民、楊勝堯涉犯刑法第278條第1項、第3項重傷害未遂及同法第354條毀損罪等語。
(二)按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，刑事訴訟法第238條第1項定有明文，又刑法第277條第1項之傷害罪及刑法第354條毀損罪，依同法第287條前段及第357條規定，須告訴乃論。
(三)公訴人就告訴人劉泰群受有右大腿槍彈傷之傷害部分，雖認被告潘建民、楊勝堯、周志憲所為，係犯刑法第278條第1項、第3項之重傷害未遂罪，而告訴人劉泰群上開傷勢，固有欣慶生醫院診斷證明書、出院病歷摘要、三軍總醫院診斷證明書為據（見偵字第11827號卷第80頁至第81頁）。然按使人受重傷未遂與普通傷害之區別，應以行為人於加害時有無使人受重傷之故意為斷，至於被害人受傷之部位以及加害人所用之兇器，有時雖可藉為認定有無重傷故意之心證，究不能據為絕對之標準(最高法院55年臺上字第1703號判例要旨參照)。又判斷行為人於行為當時，主觀上是否有重傷害之故意，除應斟酌其使用之工具種類、攻擊之方式、行為時之態度、表示之外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、被害人受傷情形及行為人事後之態度等各項因素，綜合加以研析。經查，本件被告潘建民持以傷害告訴人劉泰群之工具雖為槍枝，然據證人劉泰群於原審審理中證稱：開槍的人沒有做出瞄準動作，也沒有將頭伸進駕駛座車窗內，開槍前後也沒有說甚麼話，就醫過程中醫生並未說將來可能不能走路等語（見原審卷㈠第187頁至第188頁）。證人楊大慶亦證稱：開槍的人應該是亂開等語（見原審卷㈠第208頁）。是以被告潘建民倘有使證人劉泰群之下肢機能毀敗或嚴重減損之故意，大可瞄準證人劉泰群之肢體後射擊，惟被告潘建民並未為瞄準射擊之行為，僅係將手伸入車窗內擊發槍枝，不論其子彈是否確實擊中證人劉泰群或有可能僅擊中車身或汽車內裝，堪認被告潘建民並無使證人劉泰群下肢喪失效用之重傷故意。再揆以，被告潘建民係因與綽號「小刀」男子之姊有口角衝突，綽號「小刀」之男子遂留言要找被告潘建民尋仇，此為被告潘建民陳稱在卷，難認達深仇大恨而必須重傷告訴人方得快慰之程度。再證人劉泰群於94年11月11日轉診至國防醫學院三軍總醫院後，其肌電圖及神經傳導檢查報告並無顯著異常，有國防醫學院三軍總醫院95年8月22日0000000000號函檢送之病歷資料可據（見原審卷㈠第69頁至第99頁，特別是第78頁、第82頁），況證人劉泰群亦證稱：開槍之人當時並無特別言語等語，而無從以被告潘建民當時之言詞態度判斷被告潘建民之主觀上有重傷之犯意。再證人劉泰群受槍擊後，隨即欲駕車離去，被告潘建民射擊一槍之後，亦搭乘車輛離去，被告潘建民並未因見證人劉泰群仍得駕車而接續其傷害行為，足證被告潘建民雖有持槍往證人劉泰群駕駛之車內射擊之行為，但難遽謂被告潘建民係以重傷害之故意而為之。至被告楊勝堯係應被告潘建民之邀前往，與證人劉泰群更無直接仇怨，更難謂有重傷害之故意。綜上所述，公訴人所舉之證據與所指出之證明方法，僅能證明被告潘建民、楊勝堯基於傷害之犯意造成證人劉泰群前述傷勢，尚未足使本院確信被告潘建民、楊勝堯係基於重傷害之故意為之。此外，於本院應依職權調查證據之範圍內，又查無其他積極證據足證被告潘建民、楊勝堯有何公訴人所指重傷害犯行，應為被告潘建民、楊勝堯有利之認定，是公訴人認被告等係犯重傷害未遂云云，容有未洽。則被告潘建民、楊勝堯就告訴人劉泰群受傷此節，係犯刑法第277條第1項之普通傷害既遂罪，另就毀損告訴人劉泰群車輛部分，係犯刑法第354條毀損罪。茲據告訴人劉泰群與被告潘建民、楊勝堯和解並具狀撤回告訴，此有撤回告訴聲請狀在卷足稽（見原審卷㈠第185頁），惟此二部分如成立犯罪，公訴人認有修正前刑法第55條後段牽連犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，爰均不另為不受理之諭知。
五、被告楊勝堯經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第305條、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，修正前刑法第28條、第55條後段、第47條、第62條前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第6條、第7條、第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中華民國97年6月25日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官李釱任法官蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
持有手槍部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），其餘不得上訴。
書記官吳玉華中華民國97年6月25日附錄刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。