臺灣高等法院102年度上字第327號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上字第327號民事判決

裁判日期：民國103年04月30日

裁判案由：返還借款

臺灣高等法院民事判決102年度上字第327號上訴人徐 德堯 訴訟代理人 陳建瑜 律師
陳瓊苓 律師 周逸濱 律師被上訴人琨詰應用材料科技有限公司法定代理人 林博文 訴訟代理人 連銀山 律師上列當事人間返還借款事件，上訴人對於中華民國102年2月8日臺灣臺北地方法院101年度訴字第1618號第一審判決提起上訴，本院於103年4月16日言詞辯論終結，判決如下
主文原判決關於命上訴人給付之利息，自民國一百年七月十四日起至民國一百年八月十一日止，超過按年息百分之四點五三計算部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造於96年10月1日簽訂借款協議（下稱系爭借款協議），約定由上訴人向伊借款新臺幣（以下未標明幣別者均同）180萬元，借款期間自96年10月1日至97年9月30日，利息按年息4.53%計算，到期一次償還本息計
188萬1540元，伊已依約匯款180萬元到上訴人指定之銀行帳戶。上開清償期屆至時，因上訴人無力返還，兩造乃於97年10月1日另立借款延期協議書（下稱系爭延期協議），約定以未清償之本息金額188萬1540元作為新借款金額（下稱系爭借款），仍按年息4.53%計算利息，於伊向上訴人提出還款請求時為清償日，上訴人應一次清償本息。 嗣伊 已委請律師去函請求上訴人於100年7月12日清償系爭借款，上訴人亦於100年7月13日收受請求清償之意思表示，惟迄未清償。兩造間系爭借款之法律關係並非通謀虛偽意思，上訴人與訴外人 林國華 （下稱林國華）、司峰電子股份有限公司（下稱司峰公司）間之法律關係，均與本件無涉。爰依消費借貸契約之法律關係，起訴聲明請求：上訴人應給付伊188萬1540元，暨自97年10月2日起至100年7月13日止，按年息
4.53%計算之利息；及自100年7月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、上訴人則以：伊原為被上訴人之負責人，因被上訴人於95年間發生營運危機，伊乃於95年間將所持有之被上訴人股份及經營權轉讓與訴外人 莊玉坪 （下稱莊玉坪）等人，當時被上訴人對司峰公司有1億多元之債權，依莊玉坪等人與伊於95年9月25日簽訂之投資及股份轉讓協議書（下稱系爭股份轉讓協議書），伊應協助被上訴人對司峰公司之負責人林國華追討債務。又因司峰公司與被上訴人、被上訴人之債權人第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）訂有三方協議，約定由司峰公司按月為被上訴人清償對第一銀行之欠款，惟司峰公司一時無法清償欠款，被上訴人為避免貸款予其債務人司峰公司違反會計原則，乃透過以伊當人頭之方式，將款項輾轉匯入司峰公司，兩造因此虛偽成立系爭借款協議、延期協議，上開文件均係事後遞送至中國大陸交由伊配合簽名，且180萬元係由莊玉坪指示匯入伊個人帳戶再轉匯至司峰公司帳戶，以作為資金流程紀錄，實則該筆款項已全額回到被上訴人之母公司臺灣勝昱科技股份有限公司（下稱勝昱公司）。伊僅係被上訴人利用以製造資金流程之人頭帳戶，兩造間並無消費借貸關係存在等語，資為抗辯。
三、原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服，提出本件上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：駁回上訴。
四、兩造不爭執之事項（本院卷第106頁背面至第107頁）：㈠經濟部投資審議委員會96年11月16日經二字第00000000000
號函、香港公司註冊處公司更改名稱證書、出任董事或候補董事職位同意書、祕書及董事更改通知書為真正（原審卷第24頁至第27頁、第87頁至第88頁，本院卷第66頁正面、背面）。
㈡兩造於96年10月1日簽訂借款協議（即系爭借款協議），於
97年10月1日簽訂借款延期協議書（即系爭延期協議），有系爭借款協議、系爭延期協議在卷可憑（原審卷第10頁、第11頁）。上訴人有將系爭借款協議第2條約定之擔保品交付予被上訴人，目前尚未取回（原審卷第190頁、第218頁背面）。
㈢上訴人與林國華（為司峰公司實際經營人）於96年10月1日
簽訂借款協議，於97年10月1日簽訂借款延期協議書，再於98年12月31日簽訂借款延期協議書，林國華並出具授權書並簽發本票。有借款協議、借款延期協議書、授權書、本票附卷可稽（原審卷第36頁至第39頁、第46頁至第47頁、第160頁背面，本院卷第105頁）㈣被上訴人於96年10月8日、同年月23日，分別匯款港幣31萬
2430.94元、港幣11萬9662元，至上訴人華南銀行新莊分行帳號000000000000之帳戶。有匯款水單、華南銀行存款往來明細暨對帳單在卷可稽（參見原審卷第41至第42頁、第117頁，本院卷第95頁背面）。
㈤ 廖慧珠 以上訴人名義，於96年10月8日匯款130萬元、於96
年10月23日匯款50萬元，至司峰公司第一銀行五股工業區分行帳號00000000000號之帳戶。有匯款回條聯存卷可憑（原審卷第40頁、第43頁）。
㈥上訴人於96年間至100年間為勝昱公司之員工，有扣繳憑單、薪資條附卷可稽（原審卷第97頁至第98頁）。
㈦勤業眾信聯合會計師事務所 劉江抱 會計師於101年11月1日勤審字第00000000號函為真正（原審卷第153頁）。
㈧被上訴人於100年7月12日委請律師寄發存證信函予上訴人
，請上訴人於100年7月12日清償本息共210萬8288元，上訴人已於100年7月13日收受。有台北松江路郵局第848號存證信函及中華郵政掛號郵件回執在卷可稽。（參見原審卷第12頁至第15頁）㈨96年10月1日、8日、22日、23日，上訴人均不在臺灣。97
年10月1日、98年12月31日，上訴人在臺灣。有入出境資訊連結作業附卷可參（本院卷第74頁、第75頁、第54頁）。㈩勝昱公司原名「臺灣琨詰股份有限公司」，為母公司；被上
訴人原名「錦嘉實業有限公司」，為子公司（本院卷第105頁背面）。
五、本件經兩造整理並簡化之爭點為：兩造所簽署之系爭借款協議、借款延期協議，是否為通謀虛偽意思表示？（本院卷第95頁背面）
六、本院得心證的理由：㈠按香港或澳門之公司，在臺灣地區營業，準用公司法有關外
國公司之規定，香港澳門關係條例第41條定有明文。而未經認許其成立之外國法人，雖不能認其為法人，然仍不失為非法人之團體，苟該非法人團體設有代表人或管理人者，依民事訴訟法第40條第3項規定，自有當事人能力，至其在臺灣是否設有事務所或營業所則非所問（最高法院50年台上字第1898號判例意旨足參）。本件被上訴人係依香港地區法律設立登記之法人，現任董事為林博文，有經濟部投資審議委員會96年11月16日經二字第00000000000號函、香港公司註冊處公司更改名稱證書、出任董事或候補董事職位同意書、祕書及董事更改通知書等件為證（原審卷第24頁至第27頁、第87頁至第88頁），上訴人不爭執上開文件為真正（參見兩造不爭執事項㈠）。則被上訴人雖未經我國主管機關認許，然既為香港地區法人，且設有代表人及營業所，自不失為非法人之團體，而有訴訟法上之當事人能力。
㈡按涉外民事法律適用法於99年5月26日修正公布，並於公布
後1年（即100年5月26日）施行。被上訴人主張兩造間消費借貸契約係於97年間成立，而涉外民事法律適用法第62條規定：「涉外民事，在本法修正施行前發生者，不適用本法修正施行後之規定」，是以本件仍應適用修正前舊法。次按法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律。當事人意思不明時，同國籍者依其本國法，國籍不同者依行為地法，行為地不同者以發要約通知地為行為地，如相對人於承諾時不知其發要約通知地者，以要約人之住所地視為行為地，修正前涉外民事法律適用法第
6條第1項、第2項分別定有明文。本件兩造未約定準據法，無從依當事人意思定其應適用之法律；被上訴人為香港籍，上訴人則為我國籍，亦無法以國籍選定準據法；然本件被上訴人既主張其依上訴人指示將借貸款項匯入上訴人設於臺灣之華南商業銀行新莊分行帳戶，足見兩造間消費借貸契約之行為地在我國，依前開規定，本件應以中華民國法律為準據法，兩造對此亦不爭執（本院卷第105頁），併予指明。㈢關於系爭借款協議、系爭延期協議是否為兩造間通謀虛偽意思表示而無效之爭點：
⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之
所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。復按消費借貸，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號裁判參照）。再按，表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效但不得以其無效對抗善意第三人，亦為民法第87條第1項所明定。又所謂通謀虛偽表示，指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院51年台上字第
215號判例意旨參照），是若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示。又主張通謀而為虛偽意思表示者，依民事訴訟法第277條規定舉證責任分配原則，應由其負舉證之責（最高法院27年上字第2622號判例意旨參照）。
⒉被上訴人已證明兩造間成立消費借貸契約，並已為借款之交付：
⑴原告主張兩造於96年10月1日簽訂系爭借款協議，於97
年10月1日簽訂系爭延期協議等情，業據提出上開協議附卷可稽（原審卷第10頁、第11頁），上訴人對於系爭借款協議、延期協議書之內容及其簽名之真正，並無爭執。觀諸系爭借款協議第1條約定：「協議借款金額：
180萬元」，第4條約定：「借款利率：按銀行貸款現行利率計算為年利率4.53%計算，如遇調整利率時按調整後之新利率計算」，第5條約定：「借款期間：96年（西元2007年）10月1日至97年9月30日，到期一次償還本息188萬1540元」，第6條約定：「甲方（即被上訴人）於2007/10/1匯入180萬元到乙方（即上訴人）指定帳戶」等語（原審卷第10頁）；及兩造於系爭借款協議約定清償日（即97年9月30日）之翌日即97年10月
1日，所簽署之系爭延期協議，第1條約定：「原甲（即被上訴人）、乙（即上訴人）雙方於2007年10月1日簽署180萬元之借款協議，茲因乙方償還困難，經雙方協議借款延期償還期限得以延後，並同意該償還之到期日由甲方隨時提出」；第2條約定：「本延期協議相關之擔保條件及借款利率等仍依據原借款協議內容辦理，並延續原協議累計借款金額為188萬1540元」；第3條約定：「乙方應於甲方提出還款請求期限時一次性返還本息」等語（原審卷第11頁），則被上訴人主張兩造原成立借款金額為180萬元之系爭借款協議，嗣於到期後約定將應清償之利息轉為本金，成立借款金額為188萬1540元之系爭延期協議乙節，堪予認定。應認兩造間就上訴人貸與上訴人188萬1540元之消費借貸契約，已有意思表示之合致。
⑵被上訴人於96年10月8日、同年月23日，分別匯款港幣
31萬2430.94元、港幣11萬9662元，至上訴人華南銀行新莊分行帳號000000000000之帳戶，有匯款水單在卷可稽（原審卷第41至第42頁、本院卷第95頁背面，即兩造不爭執事項㈤）。而華南商業銀行新莊分行100年7月
4日（100）華莊存字第252號函所檢送之存款往來明細表暨對帳單，亦載明上訴人上開帳戶於96年10月8日、同年月22日，分別有130萬元、49萬9100元之款項存入（原審卷第116至117頁），佐以上訴人自行製作之金流過程圖，亦載明被上訴人「96.10.08匯HKD（港幣）312,430.94元，兌NTD（新臺幣）130萬元；96.10.
22.匯HKD119,662元，兌NTD50萬元」（原審卷第32頁）。則被上訴人主張其已依系爭借款協議約定，將消費借貸款項180萬元交付予上訴人，洵屬可採。
⑶又當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務
而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸。民法第474條第2項亦有明定。從而，系爭借款協議到期後，因上訴人未清償，兩造乃協議將系爭借款協議之未償本金、利息，均轉作借款本金，另訂消費借貸本金為188萬1540元之系爭延期協議，自於法無違。從而，被上訴人主張上訴人對其負有清償消費借貸本金188萬1540元之債務，足堪信實。
⒊上訴人雖辯稱系爭借款協議、延期協議均兩造通謀虛偽所為之意思表示云云。惟查：
⑴系爭借款協議第2條約定：「乙方（即上訴人）提供子
女所有之勝昱公司股票作為擔保品，待償還借款後再返回（應係返還之意）股票。明細如下： 徐偉航 ：70張、 徐偉峰 ：185張、徐上雲：105張，合計360張」等語（原審卷第10頁）；系爭延期協議第2條前段亦約定：
「本延期協議相關之擔保條件及借款利率等仍依據原借款協議內容辦理」（原審卷第11頁）。而上訴人確有將系爭借款協議第2條約定之擔保品（股票）交付予被上訴人，目前尚未取回等情，兩造復不爭執（即兩造不爭執事項㈡，參見原審卷第190頁、第218頁背面）。則如系爭借款契約、延期契約為通謀虛偽意思表示，兩造即無受上開協議內容拘束之意，上訴人豈可能依上開協議之約定，提出借款擔保品交予上訴人，且迄今未請求返還？上訴人雖稱係為使整個借款之流程符合法規云云，惟系爭借款協議簽訂時之96年10月1日，上訴人不在臺灣（兩造不爭執事項㈨參照），上訴人更陳稱係被上訴人將系爭借款協議書郵寄至中國大陸交由上訴人簽署後寄回者，則上訴人隔海簽訂系爭借款協議後，猶願意於回臺後費事將擔保品股票交付予被上訴人，顯有踐履系爭借款協議之真意，實難評價為僅為使借款流程完備之程序。上訴人另基於其確有交付股票擔保品予被上訴人之事實，主張系爭借款協議書之物上擔保部分（即交付股票擔保品部分）為真正，並非通謀虛偽意思表示等語（本院卷第167頁背面、第204頁背面），惟上開擔保品交付之條款，係附載於系爭借款協議之條文內，如上訴人僅有提供物上擔保之意思，而無借款之真意，當可僅與被上訴人成立物上擔保契約，而無另通謀虛偽而為系爭借款協議之必要。上訴人所辯，已難遽採。
⑵上訴人雖稱其僅擔任借款流程之「人頭」云云，惟就其
擔任「人頭」之原因，或稱係被上訴人將其資金180萬元透過上訴人帳戶匯至司峰公司再轉匯至被上訴人帳戶，以列為被上訴人之營業外收益，溢注當年度之收益以達盈餘正數之目的，使被上訴人能於97年度恢復信用交易（原審卷第142頁背面），嗣又表示被上訴人、司峰公司與第一銀行間達成三方清償協議（即第一銀行五股工業區分行於102年11月21日以一五股工字第00061號函所附之三方協議書，本院卷第125頁）後，司峰公司一時無法清償當月欠款，被上訴人為避免貸予其債務人（即司峰公司）違反會計原則，乃由被上訴人借用上訴人個人帳戶，輾轉將款項匯入司峰公司設於第一五股工業區分行之清償帳戶（本院卷第194頁正面、背面），則上訴人就兩造為何為通謀虛偽意思表示之緣由，前後所述已有扞格。又上訴人與林國華間，固成立與系爭借款協議、延期協議之締約日期相同之借款契約、延期契約，且觀諸上訴人與林國華間之借款契約、延期契約，除締約日期相同外，其格式、借款金額、利率、清償日期亦均與系爭借款協議、延期協議相同（原審卷第36頁、第37頁），惟依上開書證所示，被上訴人與上訴人間、上訴人與林國華間，係分別成立消費借貸法律關係，基於債之相對性，各該契約當事人應受各該契約條文之拘束，上訴人殊不得以其將被上訴人所貸與之款項再轉借予林國華，即認應消費借貸之法律關係直接成立於被上訴人與林國華間，而非分別成立於兩造間、上訴人與林國華間。況上訴人原為被上訴人之負責人，有相當之智識程度、社會經驗、判斷能力，豈可能於不確知簽署目的究係為恢復被上訴人之信用交易、抑或出借款項予司峰公司以履行上揭三方協議之代償義務之情形下，即貿然簽署表彰借款意思、目的之系爭借款協議？且如系爭借款協議係兩造通謀虛偽之意思表示，上訴人豈有於系爭借款協議屆期後，特意計算本金、利息欠款之總和，復與被上訴人簽署系爭延期協議，而再度承認消費借貸債務存在之理？抑且，被上訴人於100年7月12日委請律師寄發存證信函予上訴人，請上訴人於100年7月12日清償本息210萬8288元，上訴人已於100年7月13日收受該函，此為兩造所不爭（參見兩造不爭執事項㈧），而上訴人自承對該請求清償之存證信函並未為任何回覆或否認，僅辯稱因其認為兩造間為通謀虛偽意思表示，故未加以理會云云（原審卷第218頁背面）。然查，如兩造間之消費借貸契約果為通謀虛偽意思表示，則被上訴人發函向上訴人催討借貸款項，顯反於通謀虛偽之意旨，上訴人於收受函件時，應有不解、困惑、否認之情，衡情應會將其不解、困惑、反對之意思通知予被上訴人知悉，以重申兩造間並無任何債權債務關係，以保障自己之權利。準此，上訴人辯稱兩造間就系爭借款協議、延期協議俱為通謀虛偽意思表示云云，顯與常情有間，非可採信。
⑶證人林國華雖於原審101年11月15日言詞辯論期日到庭
證稱：司峰公司與被上訴人有貨款未清，被上訴人要求清償，本來由伊以被上訴人代償還貸款抵銷積欠貨款，後伊生意失敗無力償還故未代償，被上訴人負責人本來為上訴人，後變更為莊玉坪，伊與莊玉坪、被上訴人財務長（即證人 陳陽明 ）商量後由被上訴人先借伊錢讓伊可以代償，上訴人是幫伊擔保，等於是伊向被上訴人借錢，但錢的來源伊不清楚，有寫借條合約，簽約是由被上訴人的財務長與伊簽約，伊還提供伊房子作為擔保，
180萬元應該是由伊還給被上訴人，因為被上訴人是直接匯到銀行的帳戶，但伊並未清償，當初欠的錢是跟被上訴人（所借）等語（原審卷第160頁背面至第162頁背面），固曾證稱借款之法律關係直接存在於林國華與被上訴人之間。惟查：林國華已自承有見過兩造間所簽署之系爭借款協議書、延期協議書，及林國華與上訴人間之借款協議書、延期協議書、林國華開立本票後，授權上訴人填載本票到期日之授權書（即原審卷第35頁至第39頁），並未否認上開文件之真正（原審卷第161頁背面）；而上開文件已明載借款契約分別存在於上訴人與被上訴人間、上訴人與林國華間，林國華簽署之授權書亦載明係授權上訴人而非被上訴人填載到期日。則以林國華身為司峰公司負責人之知識、經歷、社會地位，當能判斷其係向上訴人借款，而非向被上訴人借款，則其所稱借款契約係直接存在於林國華與被上訴人間云云，顯與書證不符。況林國華一再指稱上訴人有「保證」、「擔保」之意，核諸其自承此模式係陳陽明建議，伊亦認為只要能解決就好，上訴人怎麼擔保伊不知道，伊只要把180萬元的問題解決就好等語（原審卷第161頁背面、第162頁背面），及林國華並非法律專業人士，且嗣後兩造間、林國華與上訴人間分別簽訂借款契約乙節情，復參以司峰公司（林國華為負責人）積欠被上訴人之鉅額債務係上訴人擔任被上訴人負責人時所積留未決之債務，及莊玉坪投資團隊入主被上訴人公司時與上訴人所簽署之投資及股份轉讓協議書第五條第⒋約明：「丙方（即上訴人）應續催司峰公司尚欠乙方（即被上訴人）之貨款，如未收回，丙方負有協助乙方對司峰公司進行法律上之追償責任」等語（該契約第4頁，置卷外），堪信林國華所稱「擔保」，尚非法律文義上之「保證」，而係基於上訴人協助追討欠款之目的，將上訴人納入借款體系，作為直接向被上訴人借款之債務人，如此，被上訴人於林國華無清償能力或意願時，即可直接向有資力之上訴人追討；林國華有清償能力時，亦得於清償上訴人後再由上訴人轉交予被上訴人，俾保障被上訴人之債權。兩造既均知其緣由，上訴人並願分別與被上訴人、林國華簽立借款契約，則上訴人辯稱系爭借款協議、延期協議俱屬通謀虛偽意思表示云云，非可憑採。
⑷復按，證人廖慧珠（於88年至100年間為被上訴人之員
工）於本院102年8月12日準備期日證稱：有看過原審卷第10頁、第11頁之系爭借款協議、延期協議，伊那時要匯款180萬元，伊財務主管（即陳陽明）有將借款協議書及上訴人的存摺、印章交給伊，因為他們（即兩造間）有訂借款協議書，伊就根據這個借款協議書去匯款；當時陳陽明有連同上訴人與林國華的借款協議書一起給伊看，匯款到哪個戶頭的部分也有，伊直接請華南銀行匯到上訴人戶頭後，再從上訴人戶頭轉匯給司峰公司林國華；匯給林國華的原因伊不知道，也沒有問，陳陽明有拿他們簽的借款協議書，又有存摺、印章給伊看，所以伊沒有再問；原審卷第40頁、第43頁匯款單就是以上訴人名義直接匯款到司峰公司帳戶之匯款單；伊看過原審卷第44頁至第47頁林國華的土地權狀及林國華簽發之本票，是放在被上訴人的保管箱等語無訛（本院卷第67頁、第68頁正面、背面）；證人陳陽明（於96年1月至98年6月擔任被上訴人之財務經理）於本院102年10月31日準備期日到庭證述：伊知悉96年10月8日、23日被上訴人公司匯款港幣31萬2430.94元、11萬9662元予上訴人個人帳戶，兩造簽借款協議，借款協議的具體情況伊不清楚，是董事長莊玉坪請伊擬協議的內容，擬好之後交給莊玉坪看，但後續如何談伊不知道；知悉上訴人於96年10月8日、23日，自華南銀行新莊分行，分別匯款130萬元及50萬元，予司峰公司第一銀行五股工業區分行帳戶，上訴人與林國華有簽借款協議，請被上訴人財務部幫忙匯款；上訴人匯款予林國華是莊玉坪交辦的，因為上訴人與林國華之間有借貸關係，所以上訴人請公司幫忙，董事長交代財務部辦的，可能是他們三方（莊玉坪、上訴人、林國華）已經談好了，具體的情況伊不清楚；96年10月1日兩造間之系爭借款協議，及同日上訴人與林國華簽署之借款協議，都是董事長莊玉坪指示，也都是伊擬稿，伊擬完後都是交給董事長；林國華與上訴人簽署借款協議時提供之房地所有權狀、本票正本也是伊點收，保管在財務部門裡面；97年10月1日被上訴人上訴人間、上訴人與林國華間之借款延期協議書是董事長指示辦理，是伊擬的；96年10月間上訴人的存摺、印章是交由被上訴人的財務部門保管等語屬實（本院卷第102頁背面至第103頁背面），兩造亦不爭執。上訴人固以上開借款協議簽訂、匯款、擔保品提供之經過，主張借款契約實係存在於被上訴人與林國華之間云云，惟兩造間、上訴人與林國華間既同意分別簽署協議、匯款、提供擔保品，自係分別成立借款契約，尚難逕認借款契約直接成立於被上訴人與林國華間，而與上訴人完全無涉。再衡諸上訴人曾任被上訴人負責人、司峰公司對被上訴人欠負之款項係於被上訴人擔任負責人期間所發生等情，則上訴人基於協助被上訴人追討欠款之目的，而願意分別與被上訴人、林國華訂立借款契約，進而委任被上訴人代為處理契約擬訂、款項轉匯、擔保品保管事宜，核與常情及上⑶所示投資及股份轉讓協議書第五條第⒋關於上訴人應協助追償之約定無違。況陳陽明亦證稱：「（被上訴人、第一銀行、司峰公司）間代償協議內容是由司峰公司為琨詰公司代償，每次清償期快到時（每個月要清償一次），我就會去找林國華，但林國華說他沒有錢，我說如果沒錢也要想辦法，林國華就說你叫你們 徐總 （ 徐德堯 ）借我錢，我就將這個訊息帶給董事長，之後就有兩造的借款協議」、「我不清楚林國華的真意是什麼，但站在我的立場，我是不可能讓（被上訴人）公司借給他錢，因為司峰公司欠我們這麼多錢，我怎麼可能再借給他錢，因為我們是上櫃公司」等語（本院卷第103頁背面、第104頁），亦足認林國華並無直接向被上訴人借款之意思，被上訴人亦無出借款項予林國華之意思，其等間並無有成立借款契約之意思表示合致。從而，上訴人尚不得以其與林國華間契約之擬定、匯款之經過、擔保品之存放均有被上訴人參與為由，即認兩造間簽訂之系爭借款協議、延期協議俱為通謀虛偽意思表示。
⑸上訴人另以其於96年間無資金需求，且得以作為系爭借
款協議擔保品之勝昱公司股票換現，無向被上訴人借款需要等語，主張系爭借款協議、延期協議係兩造通謀虛偽為之云云。惟上訴人有無資金需求、是否要將勝昱公司股票變現或以之擔保借款、是否將180萬元再轉借貸予林國華，均係其主觀想法，被上訴人非必然可得知悉，縱其主觀上不欲受借款契約之拘束，亦不得認係與被上訴人通謀而為借款契約之意思表示。上訴人另辯稱如被上訴人對其有借款債權，應得自其應給付上訴人之薪資中逐月扣除或抵銷云云，惟上訴人實係受僱於被上訴人之母公司勝昱公司（兩造不爭執事項㈥），非受僱於被上訴人，上訴人對被上訴人本無薪資債權，被上訴人自無從主張抵銷，上訴人此部分抗辯，洵無足取。
⑹綜上，上訴人主張兩造間係通謀虛偽簽署系爭借款協議、延期協議云云，非可採信。
㈣兩造間於96年10月1日、97年10月1日所簽訂之系爭借款協
議、延期協議均非通謀虛偽意思表示，既經認定如上，則被上訴人主張兩造業依系爭延期協議，成立借款金額為188萬1540元、借款利率按年息4.53%計算之消費借貸契約，洵有理由。惟觀諸系爭延期協議並未約定清償期，僅於第3條約定「於甲方（即被上訴人）提出還款請求期限時一次性返還本息」（原審卷第35頁），顯係未定返還期限之債。依民法第478條後段關於「未定返還期限之債，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還」之規定，上訴人應於被上訴人催告返還後1個月，始負遲延責任。
而被上訴人催告上訴人返還系爭借款之存證信函，業經上訴人於100年7月13日收受，有存證信函及回執在卷可憑（原審卷第12頁至第15頁），則上訴人應自受催告30日後（即自
100年8月12日）起，負遲延責任。復按，遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第233條第
1項定有明文。是以，被上訴人於還款期限屆至前（即100年8月11日以前），固僅得依兩造約定之利率即年息4.53%計算利息，惟於上訴人遲延後（即自100年8月12日起），則得請求依法定利率年息5%計算遲延利息。
七、綜上所述，被上訴人本於消費借貸之法律關係，請求上訴人給付188萬1540元，及自97年10月2日（即系爭延期協議簽訂日之次日）起至100年8月11日起，按年息4.53%計算之利息，及自100年8月12日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，即屬無據，應予駁回。原審就超過上開應准許部分（即自100年7月14日起至100年8月11日，超過按年息4.53%計算之利息部分），為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。惟本件廢棄部分，僅為30日之部分利息，依民事訴訟法第77條之2第2項，原不併算訴訟標的價額，本院認第一、二審訴訟費用仍應全部由上訴人負擔為宜。
八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提證據，經本院斟酌後，認均於判決之結果無影響，無庸逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國103年4月30日
民事第二庭
審判長法官許正順
法官陳邦豪法官王怡雯正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年4月30日
書記官李華安附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。