臺灣高等法院102年度建上更(一)字第26號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年建上更(一)字第26號民事判決

裁判日期：民國103年04月30日

裁判案由：給付工程款

臺灣高等法院民事判決102年度建上更㈠字第26號上訴人即被上訴人 英義 電力工程有限公司法定代理人 陳嘉隆 訴訟代理人 吳光陸 律師
楊雅婷 律師被上訴人即上訴人台灣電力股份有限公司法定代理人 黃重球 訴訟代理人 陳玫瑰 律師
陳君漢 律師 李昱葳 律師上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國100年10月21日臺灣新竹地方法院100年度建字第1號第一審判決各自提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於103年4月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命台灣電力股份有限公司給付超過新臺幣柒佰捌拾肆萬陸仟參佰捌拾貳元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命台灣電力股份有限公司負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，英義電力工程有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
台灣電力股份有限公司其餘上訴駁回。
英義電力工程有限公司上訴駁回。
第一審關於命台灣電力股份有限公司負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用，關於台灣電力股份有限公司上訴部分，由台灣電力股份有限公司負擔百分之六十六，餘由英義電力工程有限公司負擔。第二審訴訟費用，關於英義電力工程有限公司上訴部分，由英義電力工程有限公司負擔。發回前第三審訴訟費用由英義電力工程有限公司負擔百分之七十二，餘由台灣電力股份有限公司負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人英義電力工程有限公司（下稱英義公司）起訴主張：伊因承攬被上訴人即上訴人台灣電力股份有限公司（下稱 台電 公司）「新竹區營業處98年乙工區配電外線工程」（下稱系爭工程），於民國97年12月31日與台電公司簽訂工程採購承攬契約（下稱系爭承攬契約），伊並將系爭工程之部分委由受告知訴訟人龍鐽企業有限公司（下稱龍鐽公司）施作，另訂工程承攬契約。依系爭承攬契約約定，台電公司應按規定核實提供工程材料，伊與龍鐽公司間之工程承攬契約第6條亦約定，由龍鐽公司至台電公司新竹區營業處領取之工程所需材料，須妥善保管，使用於系爭工程，不得擅自挪用或扣押，承攬關係結束時，材料如有剩餘，龍鐽公司應返還台電公司。伊已完成系爭工程並經台電公司驗收，台電公司應給付伊系爭工程尾款及發還保證金共計新臺幣（下同）2,847萬元。詎台電公司新竹區營業處於99年1月20日通知伊，系爭工程之分項工程即工作單號（DCIS）0000000、（DCIS）0000000及（DCIS）0000000（下合稱系爭3項分項工程，如其中1項逕稱其名）之「25KV交連PE電纜1/C500MCM」（下稱系爭電纜），合計溢領2萬5,033公尺（下稱系爭溢領電纜）未還，且於同年4月26日通知伊，以應賠償上開數額之損害主張抵銷，拒絕給付，爰依系爭承攬契約約定，請求台電公司應給付伊2,847萬元之工程款、保證金暨其法定遲延利息等語。並聲明：台電公司應給付英義公司2,847萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，且願供擔保請准宣告假執行。
二、台電公司則以：系爭承攬契約為開口式合約，多數分項工程係施作於既有道路，且係施作於地下，與一般營繕工程於同一地點施作者不同，設計時無法精算材料數量，英義公司申請供料時，伊有提供之義務，英義公司施作完畢後，依系爭承攬契約第17條「器材設備修還與賠償」之約定，應將剩餘材料返還予伊。而英義公司除系爭工程外，另承攬南投區、新竹區、鳳山區營業處等配電外線工程，依兩造供料慣例，向由英義公司提出其需要之材料數量後申領，伊無法知悉確實所需數量，就英義公司申請之發料單，僅審核是否屬英義公司承作，即予發料，伊所屬人員並無故意與龍鐽公司人員勾結，或過失發料之情事。龍鐽公司未將溢領之電纜返還伊，英義公司依民法第224條規定應與龍鐽公司負同一責任，伊依約抵扣英義公司應領之工程款及保證金，於法有據。又英義公司就系爭溢領電纜已向龍鐽公司另案起訴請求賠償，復提起本件訴訟，顯有重覆請求，而有不當得利之情事等語，資為抗辯。
三、本件經原法院判決：台電公司應給付英義公司1,184萬1,064元，及自99年5月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回英義公司其餘之訴及假執行之聲請。兩造各自就其敗訴部分提起上訴，本院前審廢棄原判決關於命台電公司給付部分及該部分假執行之宣告，改判駁回英義公司該部分之訴及維持原判決所為英義公司敗訴部分之判決，經英義公司提起上訴，最高法院廢棄發回本院更審。英義公司上訴部分，上訴聲明：㈠原判決不利於英義公司部分廢棄。㈡台電公司應再給付英義公司1,662萬8,936元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。台電公司答辯聲明：上訴駁回。台電公司上訴部分，上訴聲明：㈠原判決不利於台電公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，英義公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。英義公司答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：（本院102年度建上更㈠字第26號卷第62頁背面，下稱本院建上更㈠字卷）㈠英義公司承攬台電公司系爭工程，於97年12月31日簽訂系爭
承攬契約，並將系爭工程之部分，分包予龍鐽公司施作，英義公司並與龍鐽公司，另簽訂工程承攬契約書，就英義公司所分包予龍鐽公司施作之該部分工程之履行，對台電公司而言，龍鐽公司乃英義公司之使用人，有系爭承攬契約、英義公司與龍鐽公司間之配電外線工程契約書可按（原審卷一第10至33頁）。
㈡系爭工程中工作單號（DCIS）0000000、（DCIS）0000000、
（DCIS）0000000之系爭3項分項工程，係由龍鐽公司持蓋有英義公司公司印章之領料單，向台電公司領料，並由台電公司發放材料予龍鐽公司，嗣於結算時，龍鐽公司尚有系爭電纜合計2萬5,033公尺之剩料（即系爭溢領電纜），迄未歸還台電公司，系爭溢領電纜係屬系爭承攬契約第17條所指之內購設備，依該條約定，系爭溢領電纜之現金返還，其數額係照該等溢領電纜之市價加10%計算。又英義公司就系爭工程業已完工，並經台電公司驗收完畢，而台電公司之新竹區營業處，係以英義公司有溢領系爭電纜迄未歸還為由，予以扣抵工程款及保證金共計2,847萬元，有台電公司新竹區營業處99年4月26日D新竹字第00000000000號函、主要器材總表、甲式配電工程交辦單、甲式工程發料單、乙式配電工程交辦、竣工及初驗紀錄單、配電工程發料單、配電工程收料單可憑（原審卷一第38至58頁）。
㈢工作單號（DCIS）0000000之分項工程，龍鐽公司共溢領1萬
9,033公尺，其中該分項工程之設計數量為2萬9,739公尺，而台電公司之新竹區營業處人員，為該分項工程發給系爭電纜予龍鐽公司共4次，總領料數為4萬8,739公尺，且該項分項工程之總施工數為2萬8,875公尺，已退料831公尺，龍鐽公司於第1次申請領料即98年8月17日申請領料時，其申請數量為2萬9,739公尺，台電公司之新竹區營業處於98年8月25日即發放2萬9,739公尺予龍鐽公司人員，龍鐽公司人員於同月25日業已領足設計數量之電纜，龍鐽公司復於98年8月24日申請領料3,000公尺、於同月31日申請領料1萬2,000公尺、於同年11月23日申請領料4,000公尺電纜，嗣並經台電公司新竹區營業處人員分別於98年8月27日發放3,000公尺、同年9月2日發放1萬2,000公尺、同年11月25日發放4,000公尺電纜予龍鐽公司，亦有主要器材總表、甲式配電工程交辦單、甲式工程發料單、甲式工程收料單可按（原審卷一第40至44頁）。
㈣工作單號（DCIS）0000000之分項工程，龍鐽公司共溢領
1,800公尺，其中該分項工程之設計數量為6,729公尺，台電公司新竹區營業處人員，就該分項工程發給龍鐽公司系爭電纜共4次，總領料數為9,741公尺，且該項分項工程總施工數為7,020公尺，已退料921公尺，龍鐽公司就該分項工程之領料，係於98年9月26日第1次領料時，即已領足設計數量6729公尺（龍鐽公司就該次領料係於98年9月17日申請領料6,729公尺），嗣龍鐽公司又分別於同年10月22日領取1,800公尺之新料（龍鐽公司就該次領料係於同年10月16日申請領料）、於同年12月31日再領取510公尺之舊料（龍鐽公司就該次領料係於同日申請領料）、於99年3月3日再領取702公尺之舊料（龍鐽公司就該次領料係於99年3月2日申請領料），有乙式配電工程交辦、竣工及初驗紀錄單、配電工程主要器材總表、配電工程發料單、配電工程收料單可憑（原審卷一第45至52頁）。
㈤工作單號（DCIS）0000000之分項工程，龍鐽公司係溢領
4,200公尺，其中該分項工程之設計數量為0公尺，即於工程設計時係表示毋需使用電纜，且施工數為0公尺，台電公司新竹區營業處人員發給龍鐽公司系爭材料共4,200公尺，退料為0公尺，有乙式配電工程交辦、竣工及初驗紀錄單、配電工程主要器材總表、配電工程發料單為憑（原審卷一第53至58頁）。
㈥台電公司就系爭3項分項工程，並未變更設計。另系爭工程
屬開口式合約，英義公司於承攬系爭工程前，於95、96年間即曾多次承攬台電公司之類似工程，有台電公司新竹區營業處97年甲工區零星配電外線工程之採購承攬契約可憑（原審卷二第60至61頁、第63頁背面）。
㈦英義公司已向龍鐽公司以系爭溢領電纜未退還予台電公司為
由，向臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）提起損害賠償訴訟，有民事起訴狀及臺中地院停止訴訟程序之民事裁定可按（原審卷一第112至120頁、第136至137頁）。
五、兩造爭執事項：（本院建上更㈠字卷第62頁背面）㈠英義公司得否主張台電公司就龍鐽公司溢領系爭電纜之行為
有可歸責之情事存在而毋庸負責？台電公司得否主張扣抵？台電公司是否與有過失？㈡若英義公司應依契約就系爭溢領電纜之現金負返還給付之責
任，台電公司得請求之金額為何？㈢英義公司除向龍鐽公司請求賠償外，亦對台電公司提起本件
訴訟，有無不當得利？其請求有無理由？爰分述如下：
㈠英義公司得否主張台電公司就龍鐽公司溢領系爭電纜之行為
有可歸責之情事存在而毋庸負責？台電公司得否主張扣抵？台電公司是否與有過失？⒈按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠
償金額或免除之。」民法第217條第1項定有明文。此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過酷，是以賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。惟所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之。倘被害人之行為與結果之發生並無相當因果關係，尚不能僅以其有過失，即認有過失相抵原則之適用。又民法第224條前段規定債務人之代理人或使用人關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任，係就債之履行，其代理人或使用人有故意或過失之情形，應視同債務人自己之故意或過失（最高法院96年台上字第2672號判決意旨參照）。
⒉英義公司主張：系爭溢領電纜未還，係肇因於台電公司之故
意或過失所致，台電公司不得就系爭工程款、保證金主張扣抵，且縱認英義公司應負賠償之責，台電公司亦與有過失，應減輕或免除英義公司賠償責任等語。台電公司則以：龍鐽公司係英義公司履行系爭工程之使用人，應就系爭溢領電纜未還負賠償之責，又系爭承攬契約為開口式合約，多數分項工程係施作於既有道路，與一般營繕工程係於同一地點施作不同，且係施作於地下，設計時僅能依既有路面預估材料，至地下管路是否有滿管、需繞路情形，並無法確知，設計預估之材料與實際施作數量，或多或少不同，乃有系爭承攬契約第17條剩餘材料應返還之約定，龍鐽公司之領料均由英義公司用印申請，台電公司依英義公司之申請，及依系爭工程之特性、工程慣例提供材料，要無與龍鐽公司故意勾結或任何之疏失等語置辯。
⒊經查：
⑴龍鐽公司係英義公司之下包廠商，就系爭承攬契約，英義公
司分包予龍鐽公司所施作部分工程之履行，核屬英義公司之使用人，此為兩造所不爭執（詳兩造不爭執事項㈠），依上說明，龍鐽公司關於系爭工程之履行如有故意或過失時，英義公司即應與自己之故意或過失負同一責任，爰就系爭3項分項工程，依原法院102年度易字第52號刑事判決之認定，分述如下：
①工作單號（DCIS）0000000分項工程部分：
龍鐽公司另案承包榮電股份有限公司（下稱榮電公司）承包台電公司配電外線工程，結算工作單號0000000分項工程須退還系爭電纜4,200公尺，惟龍鐽公司無料可退，詎龍鐽公司負責人 王洪寶琴 因知悉台電公司制式之發料單上無庸註明「領料」或「追加領料」字樣，工務課內勤檢驗員 吳添鍾 亦無電腦核對歷次領取材料紀錄等情，復明知龍鐽公司承包英義公司工作單號0000000分項工程使用材料，並無系爭電纜，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於98年6月22日，利用龍鐽公司駐在新竹市○區○○路0段000號台電公司新竹區營業處負責領料手續之 吳佳芸 ，以工作單號（DCIS）0000000申請系爭電纜4,200公尺，不知情之吳佳芸即向台電公司電腦操作員 呂美鑾 申請列印發料單，再將所得之發料單持向工務課申請領取材料（吳佳芸涉犯背信等罪嫌，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於101年10月19日以100年度偵字第4087、8765號為不起訴處分），因吳佳芸常來領料，吳添鍾乃不疑有他，只形式審核後即用印核准，工務二課課長 廖滿意 又因每日經手發料單數量眾多，且本件分項工程已經吳添鍾審核通過，亦疏未利用電腦查詢本件工作單號使用材料是否為系爭電纜，陷於錯誤，率爾蓋章核准，致台電公司材料課人員因認工作單號（DCIS）0000000已經工務課按實審核而認為該工單有使用電纜必要，核撥系爭電纜4,200公尺給龍鐽公司（廖滿意涉犯背信罪嫌，據臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於101年10月19日以100年度偵字第4087、8765號為不起訴處分）。王洪寶琴旋於領得電纜材料後，於同年6月26日以之退還龍鐽公司承包榮電公司另案承包台電公司工作單號0000000分項工程應繳回之電纜材料。
②工作單號（DCIS）0000000、0000000分項工程詐欺犯行部分：
王洪寶琴明知龍鐽公司已由工作單號（DCIS）0000000、0000000號將各該分項工程所需之系爭電纜領足，竟因知悉台電公司追加領取材料之流程中，制式之發料單上無庸註明「領料」或「追加領料」字樣，復台電公司工務經理 黃發照 一再催工，循認有可乘之機，另基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於98年8、9月間，在前揭台電公司新竹區營業處，向黃發照佯稱：因為系爭電纜材料不足，無法儘速施工云云，致黃發照信以為真，陷於錯誤，疏未向現場檢驗員查證現場實際施作數量是否大於原始設計數量等情，便率然慨允：那就趕快申請領料等語，並指示台電公司工務二課課長廖滿意於龍鐽公司領取材料時核章同意（黃發照因此涉犯背信罪嫌，據臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於101年10月19日以100年度偵字第4087、8765號為不起訴處分）。王洪寶琴遂指示不知情之吳佳芸接續於98年8月24日、同年月31日、同年11月23日以工作單號（DCIS）0000000號向台電公司申請追加領取材料各為系爭電纜3,000公尺、1萬2,000公尺、4,000公尺；於98年10月16日以工作單號（DCIS）0000000號向台電公司申請追加領取材料為1,800公尺，不知情之吳佳芸便循前揭材料申請流程，將發料單持向工務課申請領取材料，經吳添鍾、廖滿意未按實查證而只形式審核，便准龍鐽公司得以自材料課詐領得材料共計系爭電纜2萬800公尺。
③工作單號（DCIS）0000000分項工程背信犯行部分：
王洪寶琴、 王燦毓 （即任職龍鐽公司，依王洪寶琴指派負責現場施工事務）明知龍鐽公司於98年9月26日已由工作單號（DCIS）0000000領足原始設計材料500MCM新料電纜（下稱新料電纜）6,729公尺，又於同年10月22日追加領取新料電纜1,800公尺，共8,529公尺，足敷該分項工程施作之用，竟因渠等嗣將新料電纜另作他用，現下新料電纜不足，為弭平缺口，基於共同意圖損害台電公司利益之背信犯意聯絡，接續於同年12月31日以前某日、99年3月2日以前某日，違背本件分項工程應以新料電纜施作之原始設計，逕以龍鐽公司庫存之台電公司（惟對應之分項工程亦不明）舊料電纜施作本件分項工程，因而違背任務，遭 林增文 在新竹縣竹北市○○路施工現場檢驗發覺前情。詎王燦毓迭向林增文稱，龍鐽公司自本件分項工程領取之新料電纜已挪作承包台電公司其他分項工程使用，龍鐽公司現下將以舊料電纜施作本件分項工程，龍鐽公司仍需追加請領舊料電纜以完工云云，林增文已經明知龍鐽公司有挪用領料、擅自變更原始設計材料，且舊料電纜相較於新料電纜不耐久用，本應要求龍鐽公司停工將舊料電纜抽取後並按設計圖說重鋪新料電纜，且應層報調查龍鐽公司原領取之新料電纜遭挪用情形，詎林增文竟與王燦毓、王洪寶琴基於共同損害台電公司利益之背信犯意聯絡，既未要求王燦毓按照原始設計重鋪新料電纜，亦未追查龍鐽公司領取之新料電纜現在何處，不惟允許龍鐽公司續以舊料電纜施作，更允許龍鐽公司領取舊料電纜以完工。王燦毓乃透過具有共同背信犯意聯絡之王洪寶琴指示不知情之吳佳芸，接續於98年12月31日及99年3月2日，以本件工作單號追加領取舊料電纜各510公尺、702公尺，繼續鋪設本件分項工程，因而違背任務，致生損害於台電公司。
⑵上開①至③之事實，業據原法院以102年度易字第52號刑事
判決認定在卷，並判處王洪寶琴㈠犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月；㈡又犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月；㈢又共同犯背信罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。前揭不得易科罰金之罪㈠、㈡應執行有期徒刑壹年捌月。王燦毓共同犯背信罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，此有上開刑事判決可按（本院建上更㈠字卷第66至75頁），堪認龍鐽公司就系爭工程之履行確有如上所示之故意侵權行為，英義公司自應負同一責任。
⑶台電公司應否負與有過失之責：
①台電公司對於英義公司或龍鐽公司申請供料，依系爭承攬契
約之乙方（即英義公司）對工程之管理K.16約定：「由甲方（即台電公司）供給（供借）工程材料、器具、設備，如供給（供借）器材清單所示，機器由甲方會同試運轉，其未列及不足之器材概由乙方自備。供給之工程材料均由甲方在指定地點『按規定標準』核實供給，……」（原審卷一第35頁反面)，又依台電公司配電工程設計變更管控要點第4點㈡規定：「如因現場地形、環境或地下埋設物及民眾抗爭糾紛等因素，致未克按原設計內容施工，凡屬下列事項者填寫『更改施工陳核單』：……3.施工所使用導線材料、塑膠硬管之施工數量與原設計數量差異在10%（含）以上且達30M（含）以上者。」（原審卷一第258頁），足知依上開要點之規定，溢領系爭電纜數量超過原設計數量10%，並達30公尺以上，台電公司即應填寫「更改施工陳核單」，始准予供料。
②據證人即台電公司前工務段經理黃發照於原審證稱：「（問
：本案新竹區營業處98年乙工區配電外線工程中有關發料的部分在工務二課處理的事項為何？）供料的部分，工作單交給包商後，由包商向工務課提出申請用料，由被告公司（即台電公司）的外包小姐把發料單打出來，經過工務課人員蓋章後，確認包商是我們年度包商，送到材料課做統計表，把相關的材料是何包商交給該包商，確認他所申請的料無誤後會蓋章，再由材料課發料。」、「（問：料單打出來後，工務課是否會做審查才決定蓋章在發料單中？）會確認領料的承攬商是否為我們年度契約的包商。」、「（問：料單打出來後，工務課是否會就包商申請的用料數量做確認才決定蓋章在發料單中？）料單打出來後，不是跟工作單一起跑，所以料單上只有顯示這次領的料是多少數量，我們看材料是配電外線要用的材料，像是電纜在配電外線時就需要，又是我們包商現場有需要，我們就會同意蓋章。」、「（問：工務課在包商的發料單中蓋章時，包商本身有無蓋章？）還沒有蓋章。」、「（問：發料單中是工務課第一個蓋章嗎？）是。」、「（問：本案是包商領料過多，所以本案情況是包商提出的料單，在台電供料的情況下，包商在原先工作單設計的材料不足現場使用的情形下，向台電申請供料，工務課要如何確認包商申請用料跟現場實際使用的材料是否相符？）我們的契約是約定包商跟我們申請用料，用不足跟我們補領，用料過多退給我們，包商才知道現場需要什麼料的數量，但是包商每一筆領料電腦都會有紀錄，我們在發料時並沒有到現場去核對，包商申請的用料跟現場實際使用的材料是否相符。」、「（問：在包商跟你們申請供料時，為何沒有由工作單、公共工程監造報表對照發料的用量？）目前沒有這樣做，包商認為需要的料跟我們申請，會電腦紀錄，最後由檢驗員去做初驗做紀錄。」、「(問：台電的檢驗員是外包嗎？)是公司的員工。」、「（問：台電的檢驗員對於現場的工程進行按照被告公司的規定要多久到現場檢驗一次？）現場有施工都會到現場檢驗，天天都會去，但領料跟檢驗員並非同一辦公室，到結算後才看到資料，會做結算，過程中領多少材料，檢驗員並不清楚。」、「（問：本案依照配電工程設計變更管控要點的規定在使用電纜與原設計數量，差異在10%以上且達30公尺以上者，需要填寫更改施工陳核單，工務課是否應確認包商有無填寫陳核單後才在發料單中蓋章？）配電工程設計變更管控要點規定的施工陳核單是由台電填寫，是在施工完成後才填寫，本案尚未結案驗收，所以檢驗員無法填寫施工變更陳核單。」、「（問：工務課在發料時，就只有確認申請的包商是否為契約年度內的包商，至於包商施作時，是否需要使用這麼多的材料不再做確認？）我們沒有確認包商需要領用多少材料，因為我們相信包商。」、「（問：發料是否要按配電工程器材設計數量總表發料？）承包商第一次備料時，承包商只拿這件工程的號碼給我們的小姐，我們可以打出料單，第一次領料是按照設計的數量來領。」、「（問：第二次以後領料是依據何資料決定領取數量？）結算後補領退料，中間要追加材料，正常情形下，要告訴我們設計是零但要領1800米，但本案因為包商跟外包小姐很熟，直接跟小姐領料要求他製作料單。」等語（原審卷一第260頁背面至第263頁），足見台電公司在第1次供料予廠商時係依據原先設計之工作單中數量供料，之後如廠商有追加用料，依廠商之申請即予供料，未審查施工現場有無實際需要追加材料之數量。
③另據證人即先前任職在龍鐽公司負責本案領料之吳佳芸於原
審結證稱：「（問：在工程施工時，如果需要台電公司供料的部分，如電纜，龍鐽公司如何取得材料？）龍鐽公司老闆通知我，我會請電腦室的小姐列印需要的材料。」、「（問：你請被告即台電公司電腦室的小姐列印出需要的材料，是否需要告知原告即英義公司你要領料的事情？）沒有。」、「（問：你跟台電公司領料後，何時會告知原告公司？）材料單列印出來後，會交由原告公司統計，台電公司都需要蓋章。」、「（問：提示本件工程的發料單，發料單中原告公司的印章會在何時蓋在上面？）單子印出來後，台電公司蓋完章後，交由原告統計材料，再由原告蓋章後將發料單交給我，再把發料單交給老闆，老闆會派師傅去領料。」、「（問：你會將所需要的用量相關資料交給 陳素雲 看嗎？）我會先告知台電公司電腦室的小姐，他會列印出來，送給材料課，然後才由英義公司的陳素雲統計材料的用量。我不會將所需要的用量相關資料交給陳素雲看，因為連我也不清楚現場用量的情形。」、「（問：你不清楚現場用量的情況，你都是根據老闆的告知去申請領料嗎？）是。」、「（問：你們通常是在何時結算跟業主申請的用料數量？）整個工程結束，才跟英義公司結算。」、「（問：本件為何會溢領材料的數量達到快2千多萬，電纜多領取的數量達到2萬5千多公尺？）我不清楚，因為我得到的資訊都是由老闆告知，我沒有記這個工程領了多少，還有多少料還沒領。」、「（問：你在申請領料時，是在工程進行期間有需要用料才申請領料嗎？）需不需要用料我不清楚，是由老闆告知我哪件工程需要領料我才申請。」、「（問：每次領料的數量，是由誰決定的？）是龍鐽公司的老闆王洪寶琴告訴我的。」、「（問：一般是否是需要用料，你才會去申請領料？）我不清楚需不需要，都是由老闆告知我。」、「（問：你幫龍鐽公司向台電公司申請領料十年來，作業程序有無不同？）都一樣。」、「（問：十年來，除了本件外，龍鐽公司有無溢領材料無退還的情形？）沒有。」等語（原審卷二第3頁背面至第6頁），可知龍鐽公司向台電公司申請領料時，係由台電公司先蓋章在發料單中，再交由英義公司用印後，始由台電公司准予發料。
④此外，系爭工程進行期間，台電公司均派有現場檢驗員監督
工程進行情形，亦有系爭工程之公共工程監造報表、公共工程施工日誌可按（原審卷一第214至225頁）。
⑤綜上，如兩造不爭執事項㈢至㈤所載，工作單號（DCIS）00
00000、0000000之分項工程，龍鐽公司於第1次申請領料時，均已領足設計數量之電纜，嗣後又多次申請領料，台電公司所屬人員依其申請發料，分別溢領1萬9,033公尺、1,800公尺，工作單號（DCIS）0000000之分項工程，其設計數量為0公尺，施工數為0公尺，台電公司所屬人員發給龍鐽公司4,200公尺，又工作單號(DCIS)0000000之分項工程，原始設計數量6,729公尺，竟有溢領之510公尺及702公尺係舊料，足知台電公司於龍鐽公司申請用料時，均未確認有無實際需要，即率爾蓋章在發料單上，且未依台電公司配電工程設計變更管控要點之規定填寫「更改施工陳核單」，進而依相關憑證資料審核龍鐽公司究有無用料之需要，即依龍鐽公司之申請逕供料予龍鐽公司，致系爭溢領電纜高達2萬5,033公尺，堪認台電公司所屬人員，對系爭溢領電纜未能返還損害之發生，有能注意而未注意之情事，依上說明，自應負與有過失之責。
⑷台電公司應負與有過失之比例：
本院爰審酌：①系爭溢領電纜損害之發生，龍鐽公司確有如上所示之故意侵權行為，英義公司應與自己之故意負同一責任，而台電公司所屬人員，有上述能注意而不注意之情事，，應負與有過失之責；②系爭工程係開口式合約，施作於既有道路，與一般營繕工程係於同一地點施作有所不同，且施作於地下，設計數量與現場實際施作之施工總數量具有較大差異性；③依系爭承攬契約第17條載有：用餘材料得予退料等規定（原審卷一第14頁），及④證人吳佳芸於原審結證稱：「（問：十年來，除了本件外龍鐽公司有無溢領材料無退還的情形？）沒有。」（原審卷二第6頁）、⑤證人即英義公司之前員工陳素雲於原審結證稱：「（問：英義公司除了龍鐽公司這個下包，是否有其他下包？）有， 睿誠 、 華勁 等，還有四家。」、「（問：在你處理的系爭工程期間中，龍鐽公司的領料過程跟其他下包的領料過程有無不同？）都一樣。」、「（問：你有無聽過英義公司說除了龍鐽公司外還有其他下包有材料未還的情形？）沒有。」等語（原審卷二第8頁背面至第9頁），及上開損害發生之原因力等一切情事，認英義公司對龍鐽公司上述故意侵權行為，應負之責任，顯較台電公司應負能注意而未注意之責為重，且考量系爭工程契約之特殊性、系爭承攬契約之特別約定，及上開證人證述相關工程之實際情形，認英義公司與台電公司應各負10分之8、10分之2之責，始為適當。
⑸綜上，英義公司與台電公司自應就系爭溢領電纜負前述之責
，台電公司得主張扣抵之金額，亦應以上開責任範疇為據。㈡若英義公司應依契約就系爭溢領電纜之現金負返還給付之責
任，台電公司得請求之金額為何？⒈按「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外
，應回復他方損害發生前之原狀。」、「不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。」、「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」民法第213條第1項、第215條、第334條第1項分別定有明文。
⒉台電公司主張：依系爭承攬契約第17條約定，以台電公司材
料處就系爭電纜於98年12月30日決標（案號：000-0000000）之決標價格每公尺950元（未稅），而營造工程物價指數中電線電纜類物價指數於98年12月為111.10，於99年3月為
115.17，物價指數調整為：【（115.17/111.10）-1】×100%＝3.66%，是系爭溢領電纜每公尺為950元×1.0366＝
984.77元。依此計算，英義公司總計應賠償之金額為2,847萬2,768元（計算式：25,033公尺×984.77元×1.05元×1.1元＝2,847萬2,768元）等語；英義公司則辯以：依證人黃發照所稱新料每公尺為766元，系爭溢領電纜總計2萬5,033公尺，其中1,212公尺係舊料，2萬3,821公尺為新料，依營業施行細則第96條規定，舊料以7折計算，則新料每公尺766元，舊料每公尺536元（計算式：766元×0.7＝536元），依此計算，總價為1,889萬6,518元，如認應加10%則為2,078萬6,170元等語（以上金額，均尚未計算台電公司之與有過失比例）。
⒊經查：
⑴依系爭承攬契約第17條「器材設備修還與賠償」約定：「乙
方（即英義公司）領用或租借甲方（即台電公司）材料、機具、設備，應於憑證蓋章並由甲方檢驗人員核轉；已領或已租借之材料、機具、設備等，須妥善保管運用維護，用畢（餘）歸還時，應清整修配至規定或甲方認可之程度，於規定期限內運交甲方指定處所妥當放置，否則以工程逾期論。如有浪費、遺失、被竊或非自然耗損之毀損，無法返還或修理復原時，得經甲方書面同意以相同者或同等品返還，或依下列規定折合現金賠償：一、外購設備（包括器材）照C.I.F.購入美金單價加25%按設備淨值以賠償時臺灣銀行賣出匯率折算。二、內購設備（包括器材）照市價加10%按設備淨值計算。甲方提供或將其所有之財物供乙方加工、改善或維修，其須將標的物運出甲方場所者，該財物之滅失、減損或遭侵占時，乙方應負賠償責任。」等語（原審卷一第14頁），爰依上開約定，就系爭溢領電纜之市價，及台電公司得請求賠償金額之計算方式，分別論述如下：
①系爭溢領電纜係屬系爭承攬契約第17條第1項第2款所稱之「
內購設備」，此為兩造所不爭執（詳兩造不爭執事項㈡所載）。另參諸該條款所規範，英義公司就領用台電公司之材料，用餘須歸還，如無法返還時，得經台電公司書面同意以相同者或同等品返還，或依照市價加10%按設備淨值計算賠償之，可知該條款規定之旨趣係以實物「返還」為原則，金錢賠償為例外，是該條款所稱「市價」，解釋上自應指「返還時」之市價，且系爭電纜復有「新料」、「舊料」之不同，自亦應區別「新料」、「舊料」之市價，始符合該條規定，及損害賠償以回復他方損害發生前原狀之旨趣。
②有關系爭溢領電纜「返還時」之市價如何認定問題，證人黃
發照於原審證稱：「（問：提示原證21【即原審卷一第138頁所示之98年乙工區配電外線工程承攬商英義公司T68工班領/裝用材料異常案件統計表】，此份統計表是否交給原告即英義公司？）不記得是我交給他還是他跟我要，但是是我打的沒有錯，我有打兩份，一份是1,100元，一份是768元，是同一天打的。」、「（問：為何材料單價會有不同？）配電工程資訊系統有建置500mcm電纜的單價是每公尺1,100元，另一個系統材料採購紀錄在我們於98年10月發現原告溢領材料時紀錄是每公尺766元，我打成768元是輸入錯誤。」、「（問：證人黃發照交統計表給原告的用意？）我要求原告將溢領的材料趕快還給我們，我試算一個金額，做為材料無法返還時追償的數字，我可能有跟林經理說要還錢大概是這個數字。」、「（問：原證21的統計表是在99年2月2日做的嗎？）最早98年12月24日做的。」等語（原審卷一第262頁正反面、第266頁），並經證人即曾受僱英義公司之 林清豪 於原審結證稱：「（問：提示原證21統計表，你如何取得？）我去黃經理辦公室，他拿給我的，他拿給我一張，他的意思是說如果沒辦法退這個料，可以用這個錢解決。」等語（原審卷一第265頁），並有上開之98年乙工區配電外線工程承攬商英義公司T68工班領/裝用材料異常案件統計表1紙可憑（原審卷一第138頁），可知黃發照固曾交付上開統計表予林清豪，惟依黃發照上開之證言，其亦同時證稱：「……我有打兩份，一份是1,100元，一份是768元，是同一天打的。」、「試算一個金額」等語，且黃發照僅係台電公○○○區○○○○○段經理，非新竹區營業處處長，台電公司亦未授權黃發照與英義公司商談應返還系爭溢領電纜之價格問題，亦據台電公司之訴訟代理人於本院審理時陳述在卷（本院建上更㈠字卷第126頁），是上開統計表所載之價格，是否可採，自屬有疑。
③台電公司曾以99年1月20日D新竹字第00000000000號、99年1
月29日D新竹字第00000000000號函向英義公司函催返還系爭溢領電纜並暫停核發工程款，且於99年4月12日以D新竹字第00000000000號、同年4月26日以D新竹字第00000000000號函知以系爭工程款及保證金以2,847萬元互為沖抵，有各該函文可按（原審卷一第38頁、第88至91頁），足知台電公司係於99年1月間開始函催英義公司返還系爭溢領電纜，並於99年4月間據以主張以上開之金額與系爭工程款及保證金互為沖抵。斯時，有關系爭電纜於98年12月30日之決標之價格為每公尺950元（計算式：決標金額897,750,000元÷數量900,000=997.5元【含稅】，未稅價997.5元÷1.05=950元），有台電公司99年1月4日之決標公告可按（本院前審卷第172至176頁），另參以被上訴人訴訟代理人所述系爭電纜僅有台電公司採購用以提供廠商施作，一般人在外買不到該等電纜（本院建上更㈠字卷第63頁）等情，本院認系爭溢領電纜之市價，其中「新料」之市價，自得以上開標案之決標金額每公尺950元為據。至「舊料」之市價，依台電公司營業施行細則第96條所載，拆回器材按本表「裝設材料費」計得之價格以70%計算（詳原審卷二第27頁），堪認舊料市價應以新料價格7折計算，是舊料價格每公尺應為665元（計算式：950元x0.7＝665元）。
④另有關系爭溢領電纜2萬5,033公尺，工作單號（DCIS）0000
000之分項工程溢領之電纜1,800公尺，其中有510公尺及702公尺係屬舊料（詳兩造不爭執事項㈣所載），合計1,212公尺（計算式：510公尺＋702公尺=1,212公尺），是系爭溢領電纜2萬5,033公尺中之新料則有23,821公尺（計算式：
25,033公尺－1,212公尺=23,821公尺），準此，台電公司就系爭溢領電纜所受損害之金額，舊料部分為80萬5,980元（計算式：1,212公尺x665元=80萬5,980元），而新料部分之損害金額為2,262萬9,950元（計算式：23,821公尺x950元=2,262萬9,950元），總計2,343萬5,930元（計算式：80萬5,980元＋2,262萬9,950元=2,343萬5,930元），再依系爭承攬契約第17條約定：「內購設備(包括器材)照市價加10%按設備淨值計算」，賠償金額為2,577萬9,523元（計算式：
2,343萬5,930元x1.1=2,577萬9,523元）。至台電公司主張之計算方式，另加入物價調整指數、營業稅部分，經核與上開之約定不符，應不可採。
⒋綜上，英義公司固應賠償台電公司上述之金額，惟英義公司
與台電公司就上述損害應負之責任比例各為10分之8、10分之2，已詳如前述，則台電公司因此所受有之損害，依上開與有過失比例，自得減輕英義公司上開應賠償金額之10分之2，即英義公司應賠償之金額為2,062萬3,618元（計算式：
2,577萬9,523元x0.8=2,062萬3,618元，元以下四捨五入）。
㈢英義公司除向龍鐽公司請求賠償外，亦對台電公司提起本件
訴訟，有無不當得利？其請求有無理由？⒈台電公司另主張：英義公司就龍鐽公司溢領材料業已扣抵部
分工程款，且已對龍鐽公司起訴請求損害賠償，茲復提起本件訴訟，顯有重覆請求，致有不當得利之情事等語，惟為英義公司所否認。
⒉經查：英義公司得向台電公司請求如上所述之工程款，乃係
本於系爭承攬契約關係，至英義公司另對龍鐽公司向臺中地院提起之訴訟事件（下稱另案事件），係基於彼等間之承攬契約及侵權行為之法律關係，請求龍鐽公司賠償，核屬不同之原因事實，此有英義公司提出另案事件之民事起訴狀可按（詳原審卷一第112至119頁），且另案事件已經臺中地院以「本件事件審理之結果，為英義公司對於龍鐽公司侵權行為債權之有無及金額多寡之先決問題」為由，裁定於本件事件終結前，停止另案事件訴訟程序，亦有臺中地院99年度重訴字第216號裁定可憑（原審卷一第136頁），是要難認英義公司就另案事件之請求，有重覆請求致生不當得利之情事，台電公司此部分之主張，自不可採。
六、綜上所述，英義公司依系爭承攬契約關係請求系爭工程款及保證金2,847萬元，經扣除英義公司應賠償台電公司之2,062萬3,618元，台電公司應給付英義公司之金額為784萬6,382元（計算式：2,847萬元-2,062萬3,618元=784萬6,382元）。從而，英義公司請求台電公司給付784萬6,382元，及自起訴狀繕本送達台電公司翌日（即99年5月29日，原審卷一第66頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就超過上開應准許部分，為台電公司敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，台電公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判，如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審判命台電公司給付，並為假執行之宣告，核無違誤，台電公司上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。另英義公司請求不應准許部分，原審為英義公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合，英義公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法，經審酌後核與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件台電公司之上訴為一部有理由，一部無理由，英義公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。
中華民國103年4月30日
民事第二庭
審判長法官許正順
法官李芳南法官陳邦豪正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國103年4月30日
書記官鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。