裁判字號：最高行政法院91年判字第2260號判決
裁判日期：民國91年12月16日
裁判案由：新型專利舉發
最高行政法院判決九十一年度判字第二二六○號
原告日商˙本田技研工業股份有限公司代表人甲○○○訴訟代理人 王建智 被告經濟部智慧財產局代表人 陳明邦 右當事人間因新型專利舉發事件，原告不服行政院中華民國八十八年一月十五日台八十八訴字第○二○六六號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實緣原告於民國八十一年七月七日以其「具觸媒之消音器之尾端管構造」申請發明專利，經被告編為第00000000號審查，不予專利。原告改請新型專利，經被告重編為第00000000號審查，准予專利，公告期滿，發給新型第八○九六四號專利證書。嗣 邱瑞琳 以本案有違核准專利時專利法第九十六條第一款及第五款之規定，檢具光陽工業股份有限公司（下稱光陽公司）西元一九九二年五月編印之機車廢氣排放控制系統技術訓練講義正本及部分摘頁影本（下稱引證一）暨申准在先之第00000000號「機車觸媒系統應用之改良」新型專利案（下稱引證二）專利公告及專利說明書影本，對之提出舉發。案經被告審查，為「本案舉發不成立」之審定。邱瑞琳訴經經濟部經（八六）訴字第八六六○九二四○號訴願決定將原處分撤銷。被告重行審查，為「本案舉發成立，應撤銷其專利權」之審定，發給八十六年十二月十五日
（八六）台專（判）○五○二○字第一四八五四七號專利舉發審定書。原告不服，一再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨及補充理由略謂：按修正前專利法中並無所謂「進步性」一詞，如將該法第九十六條第一項第五款「運用申請前之習用技術、知識顯而易知未能增進功效者」列為不具「進步性」似亦無妨。惟所謂「習用技術、知識」於該法中並未明文解釋，但被告所公告之專利審查基準第2-2-17頁則指出「申請日之前，已見於國內外刊物或已公開使用之技術、知識。但於申請當日之後公開或公告於刊物之技術、知識，在判斷新型之進步性時，則不列入考慮」。又所謂「已見於刊物」，根據該審查基準第2-2-7頁所示，應指刊物已公開發行達於不特定之多數人足以閱覽之狀態，並可依據刊物所記載事項及「相當於有記載之事項」，「據以判斷而得知新型之技術內容者」而言。又所謂「刊物」則必須具有公開性、情報性及該刊物之頒布性，而對不特定之公眾頒布之性質。（見 吉藤幸朔 著特許法概說第六版第七十一至七十二頁）。又「即使是多數之印刷發行物，但持有者對其內容有守密之義務者，即為秘密出版物，因無公開性，並非此處之刊物」、「刊物上雖通常明記有發行年月日、發行者名稱之記載，但此並非為刊物之必要條件」（吉藤幸朔、 紋谷暢 男編特許、意匠、商標法律相談第四版第二十三至二十四頁）。舉發人既指摘引證一為刊物，則其係何時頒布發行，應負舉證責任。引證一末頁背面底部雖載有「1992.5.2000」字樣，該字樣僅能確認其印刷之年度，即便該講義已受理編印並印刷如上述之出版日期，但該印出刊物如尚未置於可為不特定人知悉之狀態時，則該編印之文件在尚未公開前，仍不能謂已公開或已頒布發行。因此對於引證一「刊物」之認定必須有頒布日期之確切證據，對此舉發人並未能具體提出證據加以證明，自不足以認定引證一公開於本案申請之前。被告及一再訴願決定機關單憑一印刷日期之講義即認定已達「刊物已公開發行」之條件，顯然草率。又由其封面主題「機車廢氣排放控制系統技術訓練講義」觀之，顯見係私人企業光陽公司以特定人為對象進行訓練講習之資料，非特定人士並不能取得或參與此一技術訓練，故無法作為對不特定人已公開頒布之證據。更且引證一前言載有「光陽工業公司‧‧‧為全民著想‧‧‧設計了廢氣排放控制裝置‧‧‧。本講義主要是在說明如何減少機車排放空氣污染物而裝設的一些控制系統，諸位先進唯有不斷的吸取知識，更能立足於社會‧‧‧」此並無該資料係對不特定人頒布公開之意涵，此證諸許多機關團體內部所作對特定人訓練講習之資料亦常有此種序言，已表明編者個人之主觀觀點，其與引證一是否因此即已公開頒布毫不相干。原告亦曾透過高田貿易有限公司（下稱高田公司）向光陽公司索取引證一之講義資料而未果，復多方尋求而不得於一般市面之事實，足以證明引證一並非以向不特定公眾公開發行為目的，不符合刊物必須係「不特定之多數人所能輕易取得者」之要件。被告答辯稱由檢舉人邱瑞琳能取得引證一，即可見該資料乃屬刊物云云，然舉發人取得引證一資料，推測可能與光路陽公司之內部員工有關係或利害關係，而由光陽公司特別提供。再者，依一般經驗法則，即使刊物已公開，自刊物之編輯印刷至公開，必有一定時間之延遲，被告及一再訴願決定機關未證實該引證一之公開日期，而逕以印刷日期作為判定基準。即使視引證一為「刊物」，在確實之公開日期未能確定之下，應以出版年西元一九九二年之末日為引證一內容被公開之推定日期，則引證一之內容並非公開於本案申請前，不具備舉發本案不具進步性之證據能力。又查，引證一之圖十中原無「覆於尾管突出端的管蓋（設有多數散熱用孔）」等文字記載，而是舉發人或其他人所任意添加而屬未經證實是否屬實之文字，即其構造、功效是否如文字所述，並無證據支持，係舉發人或其他人為提出有利於己之證據而篡改內容。再查引證二及引證一皆未明確記載本案之技術特徵事項，被告及一再訴願決定機關以主觀意見推定引證一之圖十中已揭示「多數散熱孔之管蓋」，並僅就該管蓋之其他用例判斷其非為單純排氣管之排氣孔，一味採信舉發人之「推定」見解，且引證一及二中並無「在消音器外筒端部安裝管蓋，從外部看不見消音器外筒的變色部」之記載。各該階段決定書末文中固皆謂本案未敘明其與兩引證證據「在消音器外筒端部安裝管蓋，從外部看不見消音器外筒的變色部」之差異，然卻皆未說明該事項與「促進蓋內外空氣對流之效果」間係有何種關係，其間並無直接關係，關於此點，決定書中仍未對之提出說明及解釋，依此觀之，一再訴願決定機關係在未完全理解本案之技術特徵下所作之決定，逕而維持被告違法之舉發成立處分，顯對原告有不公之處。本案特徵為：１、管蓋係安裝在罩殼之至少端部上；２、管蓋係用以覆蓋尾燈之突出端部；３、管蓋上設有複數個散熱用孔。而引證一至少未明確顯示本案特徵１及２；引證二至少未明確顯示本案特徵２及３，因而即使單純組合引證一及二之構造，亦只能顯示前述１、３特徵程度而已。且兩證據組合成為如下構造：
如右圖示，覆蓋於排氣管尾端（排氣口部位）之管蓋與排氣管密閉連接，故空氣無對流而不易由蓋孔流入，無法達到散熱之效果。相對於此，本案之尾端管構造如下：
如右圖示，覆蓋於排氣管尾端之管蓋與排氣管連接間保有一對流孔（A、B所示），空氣由蓋孔流入時可藉由對流孔而產生對流現象，空氣容易由蓋孔流入，可達散熱效果。綜上所述，本案確具新穎性、進步性及產業上可利用性，無違前開法條規定，被告審定本案舉發成立及一再訴願決定遞予維持，實有未洽，請撤銷一再訴願決定及原處分，以維原告合法正當權益等語。
被告答辯意旨略謂：按凡對於物品之形狀、構造或裝置，首先創作，合於實用之新型者，得依法申請專利，固為當時專利法第九十五條所規定，惟運用申請前之習用技術、知識顯而易知未能增進功效者，依同法第九十六條第五款規定，即非新型，非謂物品之空間型態一有不同，即得稱為新型而申請專利。原告訴稱：「引證一未符『刊物』及『刊物已公開發行』之條件及規定，亦不足以證明該引證一之內容有公開於本案申請之前之事實，顯見引證一不具有舉發本件新型專利之證據能力」云云。惟查引證一係光陽公司服務部教育課一九九二年五月所編印之「機車廢氣排放控制系統技術訓練講義」正本，其發行對象並未限定於某些特定人士，由其前言載有「光陽工業公司‧‧‧為全民著想‧‧‧設計了廢氣排放控制裝置‧‧‧。本講義主要是在說明如何減少機車排放空氣污染物而裝設的一些控制系統，諸位先進唯有不斷的吸取知識‧‧‧」即可明瞭該引證一係針對社會大眾而編印，為不特定人士皆可取得之公開資料，本件舉發案舉發人能取得該資料即為一例，可見引證一乃屬刊物應無疑義。原告復主張，即使組合引證一及二之構造亦難以達到本案之散熱效果，顯見本案之技術應用及欲達到之目的皆與引證一及二完全不同，且本案確具功效增進之效果，足見本案之創作確具進步性云云。惟查引證一之多孔結構與本案之「多數孔管蓋」均係指防止排氣管高溫之構造，兩者功能並無差異；而引證二之專利說明書第十六頁第五圖已明確顯示編號164部分為「管蓋」，編號20、30部分為觸媒，編號160部分為罩殼，均涵蓋於本案之申請專利範圍內。本案所稱「多數個散熱用孔者」有「促進蓋內外空氣對流之功效」與引證一、二所應用方式相同，且未有功效之增進，顯未具進步性。原告之訴無理由，請予駁回等語。
理由本件原告於八十一年七月七日以其「具觸媒之消音器之尾端管構造」申請發明專利，經被告編為第00000000號審查，不予專利。原告改請新型專利，經被告重編審查，准予專利，公告期滿，發給新型第八○九六四號專利證書。 嗣邱瑞琳 以本案有違核准專利時專利法第九十六條第一款及第五款之規定，檢具稱引證一、二，對之提出舉發。經被告審查為「本案舉發不成立」之審定。邱瑞琳訴經經濟部經（八六）訴字第八六六○九二四○號訴願決定將原處分撤銷。被告重行審查，以本案係在消音器之膨脹室內設置觸媒，以罩殼覆蓋其外部，令排出在該罩殼內循環之廢氣之尾端管部突出該罩殼外部，其特徵在罩殼之至少端部安裝覆蓋尾管突出端之管蓋，並在該管蓋設置多數散熱用孔。引證一圖十之排氣管構造顯示，「多數孔管蓋」已設置於排氣管之尾端，且管蓋並非排氣管罩殼之一部分，蓋若係排氣管罩殼，引擎排氣將由此管蓋之多數孔四處排放，無法控制引擎排氣方向，影響騎乘者與鄰近人物之不適，於機車排氣法規測試時，將因無法收集排氣，導致無法進行法規測試，是引證一之多孔結構與本案之多數孔管蓋均係防止排氣管高溫之構造，其功能並無差異。引證二專利說明書第５圖已明確顯示編號164部分為「管蓋」，編號20、30部分為觸媒，編號160部分為罩殼，均涵蓋本案申請專利範圍。本案既未敘明與引證一、二「在消音氣外筒端部安裝管蓋，從外部看不見消音器外筒之變色部」之差異，且所稱「多數個散熱用孔」有「促進蓋內外空氣對流之功效」，與引證一、二及習知技術應用方式相同，是不論本案是否針對含有觸媒之消音器，其技術應用欲達到之目的相同，且未有功效之增進，不具進步性，有違核准時專利法第九十六條第五款之規定，乃為「本案舉發成立，應撤銷其專利權」之審定，固非全然無見。惟查引證一封面刊印「機車機車廢氣排放控制系統技術訓練講義」，封底右下方刊印「光陽工業股份有限公司」、「服務部教育課編印」、「1992.5.2000」等三行文字。由上開文字可知引證一係光陽公司於一九九二年（西元，即民國八十一年）五月所「編印」作為相關人員技術訓練用之講義，受訓人員依引證一第四十四頁所示含總經銷之服務及其指定經銷商之服務人員等，不限於光陽公司員工，縱可據此認引證一之對象非該公司內部之特定人員，但既作為訓練之講義，衡情自係於辦理訓練時發給，該資料封底所印為「編印」時間，與訓練發給時間非必相同，是否編印後立即開辦訓練，非無疑問。是引證一是否於八十一年五月間即已公開，究係於本案八十一年七月七日申請前公開，似難憑封底所列編印時間斷定，此與一般期刊所載發行日期即為公開日期有間。原處分以該封底所印日期為引證一之公開日期，似嫌武斷，其據此將引證一作為「本案舉發成立，應撤銷其專利權」審定之證據，尚有可議，一再訴願決定，未予糾正，亦有未合，原告執指摘，為有理由，應由本院將再訴願決定、訴願決定及原處分撤銷，由被告詳查，另為妥適處理。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十一年十二月十三日
最高行政法院第一庭
審判長法官黃綠星
法官吳錦龍法官高啟燦法官黃璽君法官廖宏明右正本證明與原本無異
法院書記官邱彰德中華民國九十一年十二月十六日