裁判字號：最高法院87年台非字第371號刑事判決
裁判日期：民國87年12月03日
裁判案由：麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決八十七年度台非字第三七一號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○男右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，對於台灣高等法院中華民國八十六年十月十六日第二審確定判決（八十六年度上易字第六四四○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第七七五○號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文，又二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之；依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之，刑法第七十九條之一第一項、第三項亦有明定，換言之，被告犯二以上之罪，經判處徒刑而併執行者，其假釋期滿之日期亦應合併計算之，而在該假釋期滿前因故意更犯罪，而受有期徒刑以上刑之宣告者，依同法第七十八條第一項規定，僅應撤銷其假釋而不構成累犯。二、本件原判決以被告甲○○曾因煙毒案件，經原審法院判處有期徒刑一年八月確定，於民國八十五年二月十七日執行完畢，仍不思悛悔，竟復於同年九月六日上午十時往前回溯九十六小時內，在台北市○○○路○段○○○巷○○號一樓非法吸用安非他命，因認被告於前案執行完畢後五年內再犯本罪而依累犯論科並加重其刑，固非無見，惟查本件被告除自八十二年三月間至同年九月一日止因連續施用毒品海洛因經台灣高等法院以八十三年度上訴字第一二四七號判處有期徒刑一年八月確定，並自八十三年六月二十日發監執行，至八十五年二月十七日期滿外，復另於八十三年五月八日下午五時許回溯二十四小時內之某時，在台北市某地施用毒品海洛因，經台灣澎湖地方法院以八十四年訴字第二號判處有期徒刑三年一月確定，二罪合併刑期為有期徒刑四年九月，該第二次所犯施用毒品罪，經判處有期徒刑三年一月之刑部分，復自八十五年二月十八日接續前案執行，至八十八年三月十七日始期滿，嗣被告於八十五年三月一日假釋出獄，依行刑累進處遇條例縮短刑期後至八十八年二月三日屆滿，分別有各該判決、台灣澎湖監獄八十七年二月九日澎監教字第○五二七號函影本及台灣澎湖監獄澎監教字第○○六○號報請撤銷假釋報告表影本附台灣台北地方法院檢察署八十七年執更字第三九四號及八十七年執助字第二六四號執行卷可稽，則依前開法條規定，本件被告再犯本案時其假釋期間尚未屆滿，僅能構成撤銷假釋之原因，而不能依累犯論處，原審未察逕依累犯論科並加重其刑，其判決自屬違背法令。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定，提起非常上訴，以資糾正。」本院按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條定有明文。又被告所犯之數罪，如不符合刑法第五十一條定應執行刑之規定，而由檢察官分別簽發指揮書接續執行者，該數罪是否執行完畢，係以各罪是否執行完畢為準，並非以該數罪合計之刑全部執行完畢為斷。此與應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪先執行有期徒刑期滿後，法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，其在未裁定前已先執行期滿之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書係執行應執行刑，故僅應將其刑期自應執行刑中扣除，不能認為該罪已執行完畢之情形，究有不同。本件被告自八十二年三月間某日起至同年九月一日止犯施用毒品罪，經台灣高等法院於八十三年四月六日以八十三年度上訴字第一二四七號判決判處有期徒刑一年八月確定，由台灣台北地方法院檢察署檢察官以八十三年執助卯字第一○三八號執行指揮書，發交台灣台北監獄執行，刑期自八十三年六月二十日起算，至八十五年二月十七日期滿；另於八十三年五月八日下午五時許回溯二十四小時內之某時又犯施用毒品罪，經台灣澎湖地方法院於八十四年三月二十一日以八十四年度訴字第二號判決判處有期徒刑三年一月，於同年四月七日確定，由台灣澎湖地方法院檢察署檢察官以八十四年執字第○六六號執行指揮書，發交台灣澎湖監獄接續前案執行，刑期自八十五年二月十八日起算，依行刑累進處遇條例縮短刑期後至八十八年二月三日屆滿，嗣被告於八十五年三月一日假釋出獄，有上開刑事判決、檢察官執行指揮書、台灣澎湖監獄八十七年二月九日澎監教字第○五二七號函及八十六年十二月三十一日澎監教字第○○六○號報請撤銷假釋報告表影本附於台灣台北地方法院檢察署八十七年執更字第三九四號、八十七年執助字第二六四號執行卷可稽。被告所犯該二案件，既非因數罪併罰合併定應執行刑，自應各別計算其執行完畢日期，而被告於八十五年三月一日假釋出獄時，其前案所處有期徒刑一年八月，已於八十五年二月十七日期滿執行完畢，殊不因監所將二案之刑期合併計算報准假釋，遂認前案所處之刑尚未執行完畢。本件原確定判決認定被告於八十五年九月六日上午十時往前回溯九十六小時內非法吸用安非他命，係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款之罪，其受有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯本罪，應依累犯規定加重其刑，即無不合。非常上訴意旨指摘原判決違背法令，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國八十七年十二月三日
最高法院刑事第五庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官林增福法官邵燕玲法官張清埤右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年十二月八日
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