裁判字號：最高法院87年台上字第4117號刑事判決
裁判日期：民國87年12月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十七年度台上字第四一一七號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年八月二十五日第二審判決（八十七年度上訴字第一○一九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第一四○三二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決依刑事訴訟法第三百七十三條規定，引用第一審判決書記載之事實、證據及理由，及於理由內敍明證人 林振祿 警訊筆錄證述上訴人販賣於伊之安非他命次數為可信，並說明有「通信監察」資料可資佐證等情，認第一審判決論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品累犯之罪刑，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查有罪之判決書，應記載犯罪之事實，凡與適用法律有關之事項，均應詳實記載，始足作為適用法律之依據，而上開法律規定，第二審判決書得引用第一審判決書所記載之事實，係第二審判決書得引用第一審判決書所記載之事實，作為其事實之記載，以節省勞費。是故，必須第一審判決書之事實部分，就法律適用有關之事項，已經記載完備者乃可。本件第一審判決主文係論上訴人以連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪，則其事實欄，應就連續犯及非法販賣化學合成麻醉藥品罪之犯罪構成要件之事實詳實記載。按販賣罪之成立，經行為人主觀上有營利之意圖及客觀上有販賣行為為要件；而營利意圖之有無，通常有低價買進、高價賣出，或大包買進分成小包出賣等具體之情形表現。第一審判決書事實欄僅記載上訴人以每小包新台幣二千元販賣予林振祿多次等情，並未記載以何種價格向何人買進，或以大包買進分裝成小包出售牟利等情形，實無從判定上訴人究有無營利之意圖，且泛言「多次」，究係若干次﹖亦嫌含糊籠統不明，尚不足作為適用法律事實上之依據，其事實之記載，顯欠完備，原判決竟予以引用，則其事實之記載，亦非適法。次查原判決復依同條規定，引用第一審判決所記載之證據及理由。然查上訴人自始即堅決否認有販賣安非他命予林振祿，證人林振祿係吸用安非他命之人，固證述有向上訴人購買安非他命，但核其在警訊時供述向上訴人購買安非他命「數十次」（見警卷第二頁），檢察官偵查中改稱向上訴人買安非他命「四次」（見影印偵卷第十一頁），於第一審又改稱向上訴人購買安非他命「三次」，先後之證言，顯有不符，究以何者為是﹖第一審並未究明，竟為認定事實之基礎證據，並以警察機關之「通訊監察譯文」為佐證，而為上訴人之不利認定。惟按通訊秘密係基本人權，為憲法第十二條所明定，通話為通訊之一種，自在保護之列，司法警察，依其層次有協助檢察官或受檢察官指揮偵查犯罪，亦得不待檢察官之指揮，而逕行調查犯罪嫌疑人及蒐集證據，固為刑事訴訟法所規定，但關於侵害基本人權之「通訊監察」，法律尚未賦予警察機關得以逕自為之之權限，即令檢察官為偵查犯罪之必要而行通訊監察，為兼顧人權，亦應謹慎注意為之，法務部為免過濫，訂頒「檢察官實施通訊監察應行注意事項」，得實施通訊監察，以第二項所列舉之罪名為限；司法警察機關為偵查犯罪需要，應依第七項規定，向檢察官聲請核發通信監察書者，以刑事訴訟法第二百二十九條第一項司法警察官（含同級之法務部調查局人員）為限，其聲請書應記載：涉犯法條……等，通訊監察書應記載：案由、所涉犯法條、監察對象、監察理由、期間……及聲請機關及依權核發之意旨等，限制頗嚴，以保障人權，查麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款非法販賣化學合成麻醉藥品罪，不屬該注意事項第二項所列舉之範圍，卷內亦無檢察官核發之通訊監察書附卷，則卷附之「通訊監察譯文」，有無證據能力﹖殊有研求之餘地。再依「通訊監察」之內容觀之；其中有證人林振祿與上訴人之對話，及林振祿分別與 馬圳富 、 吳隆源 及綽號「 福地仔 」等之對話，與上訴人對話部分，並無以「暗語供給安非他命」情事，僅林振祿與馬圳富之對話中，有以「糖」為安非他命暗語之對話（見警卷第九至十二頁），而第一審判決理由却為「上訴人與林振祿以暗語談及供應安非他命之事，有通訊監察譯文可佐」之論斷（見第一審判決理由一第十五行），顯與卷證不合。依上所述：第一審判決，所用之證據，尚有瑕疵，尚不足以作為認定事實之證據，其理由之論斷，復與卷證不符，即有證據上理由矛盾之違法。原判決竟予以引用，自亦屬證據上理由矛盾。除先後不符之林振祿之證言及究有無證據能力之「通訊監察」譯文外，並未查獲任何其他不利於上訴人之事證，原判決竟論上訴人以前開之罪刑，於法尤有可議。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十七年十二月三日
最高法院刑事第五庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官林增福法官邵燕玲法官張清埤右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年十二月八日