裁判字號：臺灣高等法院91年上易字第761號刑事判決
裁判日期：民國91年05月28日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上易字第七六一號
上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告壬○○右上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣基隆地方法院九十年度訴字第六五七號，中華民國九十一年一月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十年度偵字第四三五四、四三六六號，移送原審併案審理案號：九十年度偵字第四六四四號，及移送本院併案審理案號：九十一年度偵字第五三三、七五三、九三○號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
壬○○共同以犯竊盜罪為常業，處有期徒刑叁年。扣案之鑰匙壹枝沒收。
事實
一、壬○○意圖為自己不法之所有，基於常業之犯意，或獨自、或與 黃淇 鴻（如附表一編號五部分）共同基於犯意之連絡，先後自民國九十年十月二十日起至九十一年二月二日止，於附表一所示地點，以附表一所示方法竊取如附表一所示之財物（有關偷竊時間、地點、行竊方法、被害人及所竊財物等詳如附表一所示，就侵入住宅部分，均未據被害人提出告訴），其中就附表一編號八、十八、二十一、二十二所示部分，壬○○均已著手翻動屋內物品，但未竊得財物就離去，其餘均有竊得財物而得逞。壬○○得手後，即將所竊得之現金及物品變賣得款供己花用營生，以之為業。嗣為警循線查獲，並扣得被告所有供犯罪所用之鑰匙一支。
二、案經基隆市警察局第四分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、右揭事實（如附表一所示）業據被告壬○○於本院調查時全部坦承不諱（見本院卷第三十三至三十八、四十、四十二至四十四頁），核與如附表一所示被害人申○○、玄○○、宇○○、己○○、甲○○、宙○○、辰○○、天○○○、庚○○、丑○○、子○○、卯○○、亥○○、辛○○、戌○○、地○○、寅○○、乙○○、戊○○、巳○○、黃○○、未○○、酉○○等人指述失竊之情節大致相符（見警卷㈠第九、十一頁、警卷㈡第七頁、警卷㈢第十七、十八、二十一頁、警卷㈣第七至十六頁，基隆市警察局第四分局警卷卷㈤第十至三十五頁，原審卷第十
九、二十頁，本院卷第三十八至四十、六十七至七十頁），並經證人即百發通訊行店員 周靜怡 於警訊時證述被告前往變賣行動電話一只等情（見警卷㈢第三十一、三十二頁），證人即金鷹銀樓老板 陳周榮 於警訊時證稱被告分別於九十年十二月二十六日、九十一年一月八、十、二十九日，前往販賣金飾等情屬實（見警卷㈤第三十七頁），且有贓物認領保管收據六紙（見警卷㈠第十四頁、警卷㈡第十頁、警卷㈢第十九、二十四、二十九頁、警卷㈤第四十五頁）、如附表一編號二、三、六所示失竊物品照片三幀（見警卷第㈠第十三頁、警卷㈡第九頁、警卷㈢第二十五頁）、百發通訊行手機送貨單影本一紙（見警卷㈢第三十五頁）、金飾買入登記簿六紙附卷可稽（見警卷㈤第四十至四十四頁、警卷㈣第二十一頁），復有被告所有持以竊車之鑰匙一支扣案可佐，足認被告於本院之自白核與事實相符，堪予採信。
二、至被告於警訊時供稱：於九十一年一月「二十五日」侵入黃○○住處偷竊云云（見警卷㈤第三頁），於檢察官偵查中供稱：去偷申○○住處時，有用申○○的老虎鉗將門撬壞云云（見第四三五四號偵查卷第五頁），及被告於原審辯稱：申○○所有之三千元及牛皮製涼鞋一雙（如附表一編號一、二所示），係伊於同一日即九十年十月二十日所一起竊得； 黃淇鴻 並未參與竊取機車之犯行（如附表一編號五所示），係伊單獨所偷；於九十年「十一月」六日竊取己○○之機車云云（見原審卷第七十八、七十九、四十一頁），經核均與前揭事證不符，尚難憑信。至被害人宇○○於原審指述其尚失竊一包塑膠五十元紀念紙鈔及共失竊二枚印章云云（見原審卷第四十頁），然被告堅決否認有竊得五十元紙鈔，並辯稱僅竊得一枚宇○○之印章等語（見原審卷第六十四頁），查被害人宇○○此部分之指述，核與前揭事證不符，自難逕採，且被告既已坦承前揭全部犯罪事實，衡情亦無掩飾此部分犯行之必要，是按諸「罪疑惟輕」之法則，自以被告所辯為可採。綜前所述，本件事證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。
三、按刑法上所謂常業犯者，乃以同一犯罪行為之意思反覆為之而成立；又刑法上之常業犯，祇須有賴某種犯罪為生活，而有事實上之表現為已足，不以犯罪時間之長短為標準，亦不以專賴該犯罪為唯一生活依憑之必要，縱令尚有其他職業，仍無礙於常業犯之成立（最高法院十九年上字第二０三號判例、八十八年度台上字第二九一六號判決可參）。查被告自九十年十月二十日行竊時起，迄九十一年二月二日最後一次竊盜之日止，均無工作，此一期間係靠將竊得物品賣掉以生活等情，業據被告自承在卷（見本院卷第四十六頁），且於短短三個多月期間，連續侵入他人住處竊盜達二十餘件，顯係以竊盜營生無誤，核被告所為，係犯刑法第三百二十二條之常業竊盜罪。公訴意旨認被告係犯刑法第三百二十一條第一項第一款、第二款之加重竊盜罪，容有未洽，惟其基本事實同一，本院自應予審理，並變更其起訴法條。又被告所犯如附表一編號五部分，與黃淇鴻間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯（常業竊盜為實質上一罪，主文仍需諭知共同並引用刑法第二十八條之條文）。另被告行竊如附表一編號七至二十五號部分雖未據起訴，但與已起訴部分為實質上之一罪關係，本院自得併予審酌。而常業竊盜之性質，本具連續性，被告行竊數十次，亦不發生連續犯之問題，且被告本次雖以竊盜為業，但被告前未有任何竊盜犯行，本件犯罪後，亦均坦承犯行不諱，至為悔悟，本院因未諭知強制工作處分，併此敘明。
四、原審據以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告係恃竊盜維生，係犯刑法第三百二十二條之常業竊盜罪，原審論以加重竊盜罪之連續犯，尚有未洽。（二）又被告行竊如附表一編號四至六號部分，並未據公訴人起訴，原審併予審酌，惟漏未敘明何以得併予審理之理由，亦有疏漏。至附表一編號七至二十五號部分犯行，原審未及審理，亦屬無可維持。是檢察官上訴意旨以就如附表一編號十六至二十五部分，原審未及併予審酌，指摘原判決不當等語，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告多次侵入他人住宅竊盜，嚴重危害社會治安，及其品行、犯罪動機、目的、手段、所生之危害非輕及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又扣案之鑰匙一支，為被告所有，供犯本件竊盜犯行所用之物，業據被告供陳在卷（見原審卷第四十三頁），依刑法第三十八條第一項第二款之規定，併予宣告沒收。
五、如附表二所示檢察官移送本院併案審理部分：
（一）就附表二編號一所示部分，雖被告曾於警訊時供稱：於九十一年一月八日晚上七時許，在基金一路一二一巷四十號二樓我阿姨癸○○住戶內，行竊現金五千元云云（見警卷㈣第五頁），惟被告於本院調查時堅決否認有竊取其阿姨癸○○之金錢五千元等語（見本院卷三十八頁）。按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為刑事訴訟法第一百五十六條第二項所明定。所稱應調查其他必要之證據云者，並不侷限於此項自白確出於任意性而已，尤重在其有補強證據以擔保被告自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉以限制合法自白在證據上之價值，俾發現實質的真實。故即使被告之自白出於任意性，然若別無其他補強證據足以擔保其自白確與犯罪事實相符者，該自白仍非刑事訴訟法上得據之為認定被告犯罪事實之證據，當不得僅憑此而為被告不利之認定（最高法院八十四年度台上字第四七二八號判決參照）。經本院調查之結果，查無其他積極事證足以佐證被告有該次竊盜之情事，況癸○○係被告同財共居之親屬，此部分未據癸○○提出告訴，而癸○○現業已死亡等情，亦據亥○○即癸○○之鄰居證述明確（見本院卷第四十頁），揆諸前述，自難僅憑被告於警訊之自白，且被告嗣又堅決否認，即遽認被告有上開竊盜犯行，是此部分難認與起訴論罪部分有裁判上或實質上一罪關係，而此部分未據公訴人起訴，自應退由檢察官另行處理。
（二）就附表二編號二至四部分，經查：
１、按刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，刑法第二十五條第一項規定甚明。同法第三百二十一條之竊盜罪，為第三百二十條之加重條文，自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，如僅著手於該加重條件之行為而未著手搜取財物，仍不能以加重竊盜未遂論（最高法院八十七年度台上字第三九０二號判決可資參照）。
２、附表二編號二所示部分，業據被告於警訊時供稱：我由三樓陽台窗戶侵入，但因戶內有人在家，所以沒有竊取任何財物（見警卷㈤第二頁），於本院調查時亦供稱：該次我發現家裡有人在睡覺，我就退出等語（見本院卷第四十一、四十二頁）。而被害人丙○○於本院調查時指稱：我打開門就發現被告拿工具在敲我家的門，還沒有撬開我就發現，門沒有被撬壞，我就拿雨傘往下丟，被告沒有進來也沒有偷東西等語（見本院卷第七十頁），是尚無積極證據足資證明被告已著手此次竊盜之犯行。
３、再就附表二編號三、四所示部分，被告於警訊時供稱：從中華路八十三號旁的防火巷，由一樓鐵窗徒手爬到二樓，才剛進入屋內，在陽台就被人發現而逃逸；又自後面斜坡二樓的窗戶徒手侵入基隆市○○路○○○巷○號二樓，還沒偷到東西等情（見警卷㈥第四、五頁），核與被害人丁○○於警訊時指稱：聽見陽台外有聲音，看見被告正從陽台爬進我家，我正準備去抓他，他就從二樓陽台往下跳跑走了等情節（見警卷㈥第十二頁），及被害人午○○指稱：約於九十一年二月一日晚間十一時五十分許，發現有人從我家後面斜坡由二樓房間窗戶侵入，我就馬上報警，聯合警方將之逮捕等情（見警卷㈥第十五頁）大致相符。
４、綜上，足認被告上開行為僅止於侵入住宅，尚未開始搜尋財物，揆諸前述，自難認屬竊盜行為之著手，僅係竊盜之預備行為，自無竊盜未遂可言，而被告侵入住宅部分，並未據被害人丙○○、丁○○、午○○等提出告訴，是此部分與起訴論罪部分無裁判或實質上一罪關係，因此部分未據公訴人起訴，故前述移送併辦之三次竊盜部分（如附表二編號二至四所示），仍應退由檢察官另行處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第三百二十二條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國九十一年五月二十八日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法官蔡永昌
法官周煙平法官徐昌錦右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官高柑柏中華民國九十一年五月二十八日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第三百二十二條以犯竊盜罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑。
附表一：
┌──┬─────┬───────┬────┬────────────┐│編號│時間│地點│行竊方法│被害人及竊得財物│├──┼─────┼───────┼────┼────────────┤│一│九十年十月│基隆市○○○路│夜間翻窗│申○○│││二十日下午│一二一巷四十之│侵入住宅│新台幣三千元│││六時許│之二二號│（侵入住││││││宅未據告││││││訴）││├──┼─────┼───────┼────┼────────────┤│二│九十年十月│同上處│翻窗侵入│申○○│││二十一日上││住宅（侵│牛皮製涼鞋（價值約│││午十時三十││入住宅未│二千元）│││分許││據告訴）││├──┼─────┼───────┼────┼────────────┤│三│九十年十月│基隆市○○○街│夜間翻窗│玄○○│││二十二日凌│五十九號二樓│侵入住宅│卡通鬧鍾、咖啡色男用手│││晨二時二十││（侵入住│提包（內有證件、記事本│││分許││宅未據告│、指甲剪等物）各一只│││││訴）││├──┼─────┼───────┼────┼────────────┤│四│九十年十月│基隆市○○○路│夜間翻窗│宇○○│││二十三日凌│一二一巷四十之│侵入住宅│行動電話(NOKIA3310)一支│││晨二時許│之四號五樓│（侵入住│、金戒指一只、信用卡、身│││││宅未據告│分證及印章各一枚。得手後│││││訴）│以一千五百元之代價將行動││││││電話、以一千多元將上開金││││││戒指各賣於不知情之百發通││││││訊行及銀樓，其餘物品則丟││││││棄。│├──┼─────┼───────┼────┼────────────┤│五│九十年十一│基隆市○○○路│與黃淇鴻│己○○│││月六日晚間│「達一保齡球館│共同推由│車牌000-000號機車一部，│││八時許│」之室外停車場│被告持其│得手後，供被告及黃淇鴻代│││││所有鑰匙│步之用。│││││竊取機車││├──┼─────┼───────┼────┼────────────┤│六│九十年十一│基隆市○○街一│推開紗窗│甲○○│││月七日上午│四一巷五十六號│門侵入住│黑色皮夾一只（內有甲○○│││八時許││宅（侵入│身分證、駕照及信用卡各一│││││住宅未據│張）。得手後另騎乘上開竊│││││告訴）│得機車去找黃淇鴻，搭載其││││││出去而為警查獲。│├──┴─────┴───────┴────┴────────────┤│併辦案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十一年度偵字第九三六號│├──┬─────┬───────┬────┬────────────┤│七│九十年十一│基隆市○○○路│夜間翻窗│宙○○│││月十五日凌│一二一巷四十號│侵入住宅│行動電話一支（約值新臺幣│││晨四時許│四樓│（侵入住│八千九百元）及現金一千元│││││宅未據告││││││訴）││├──┼─────┼───────┼────┼────────────┤│八│九十年十一│同右巷四十之十│夜間翻窗│辰○○│││月二十日晚│九號三樓│侵入住宅│已著手於屋內四處翻動物品│││間九時許││（侵入住│，但未竊得財物。│││││宅未據告││││││訴）││├──┼─────┼───────┼────┼────────────┤│九│九十年十二│同右巷三十八之│翻窗侵入│天○○○│││月六日上午│十四號二樓│住宅（侵│行動電話一支、新臺幣一千│││七時許││入住宅未│五百元│││││據告訴）││├──┼─────┼───────┼────┼────────────┤│十│九十年十二│同右巷四十之七│夜間翻窗│庚○○│││月八日晚間│號二樓│侵入住宅│撲滿一只（內有硬幣約新臺│││九時許││（侵入住│幣一千元）│││││宅未據告││││││訴）││├──┼─────┼───────┼────┼────────────┤│十一│九十年十二│同右巷三十二之│夜間翻窗│丑○○│││月九日晚間│五號二樓│侵入住宅│金戒指二只（價值約新臺幣│││六時許││（侵入住│四千元）│││││宅未據告││││││訴）││├──┼─────┼───────┼────┼────────────┤│十二│九十年十二│同右巷三十八之│夜間翻窗│子○○│││月九日晚間│五號二樓│侵入住宅│鑽戒二只、金戒指五只及金│││十時許││（侵入住│項鍊三條（共值約新臺幣五│││││宅未據告│萬六千元）│││││訴）││├──┼─────┼───────┼────┼────────────┤│十三│九十年十二│同右巷三十八號│翻窗侵入│卯○○│││月十七日上│二樓│住宅（侵│皮鞋一雙（價值約新臺幣│││午七時許││入住宅未│四百元）│││││據告訴）││├──┼─────┼───────┼────┼────────────┤│十四│九十年十二│同右巷四十之四│翻窗侵入│亥○○│││月二十三日│號四樓│住宅（侵│行動電話一只、白金項鍊及│││下午二時許││入住宅未│黃金手鍊各一條、黃金戒指│││││據告訴）│一只（共值新臺幣一萬八千││││││九百九十元）│├──┼─────┼───────┼────┼────────────┤│十五│九十一年一│同右巷四十之十│翻窗侵入│辛○○│││月一日下午│八號三樓│住宅（侵│黑色皮製短靴鞋三雙（價值│││一時三十五││入住宅未│新臺幣二萬二千元）、現金│││分許││據告訴）│新臺幣九千元│├──┴─────┴───────┴────┴────────────┤│併辦案號：臺灣基隆地方法院九十一年度偵字第七五三號│├──┬─────┬───────┬────┬────────────┤│十六│九十年十二│同右巷三十八之│翻窗侵入│戌○○│││月一日下午│九號二樓│住宅（侵│現金新臺幣三千元、金飾一│││五時許││入住宅未│千五百元、玉鐲一只約一萬│││││據告訴）│元│├──┼─────┼───────┼────┼────────────┤│十七│九十年十二│同右巷三十八之│翻窗侵入│地○○│││月八日下午│十七號二樓│住宅（侵│行動電話一只、金項鍊、金│││二時││入住宅未│手鍊各一條、金戒指一只，│││││據告訴）│共值新臺幣一萬一千九百元│├──┼─────┼───────┼────┼────────────┤│十八│九十年十二│同右巷四十之二│翻窗侵入│寅○○│││月十五日上│十號二樓│住宅（侵│已著手於屋內四處翻動物品│││午十一時許││入住宅未│，未竊得財物，即為寅○○│││││據告訴）│發現而逃離│├──┼─────┼───────┼────┼────────────┤│十九│九十年十二│同右巷三十八之│翻窗侵入│乙○○│││月中旬某日│十一號一樓│住宅（侵│無敵cd37翻譯機一部約三千│││││入住宅未│五百元、金戒指一只約一千│││││據告訴）│五百元、新臺幣五百元及人││││││民幣五百元│├──┼─────┼───────┼────┼────────────┤│二十│九十年十二│同右巷十五之三│翻窗侵入│戊○○│││月二十三日│三號二樓│住宅（侵│新臺幣五千元、黃金手飾等│││下午一時許││入住宅未│物約二萬元│││││據告訴）││├──┼─────┼───────┼────┼────────────┤│二十│九十一年二│同右巷十八之五│夜間翻窗│巳○○││一│月二日晚間│號一樓│侵入住宅│已著手於屋內四處翻動物品│││九時許││（侵入住│，但未竊得財物即離去。│││││宅未據告│嗣巳○○於客廳沙發發現被│││││訴）│告之外套及身分證│├──┼─────┼───────┼────┼────────────┤│二十│九十一年一│同右巷四十之十│翻窗侵入│辰○○││二│四日下午五│九號三樓│住宅（侵│已著手於屋內四處翻動物品│││時許││入住宅未│，但未竊得財物即離去。│││││據告訴）││├──┼─────┼───────┼────┼────────────┤│二十│九十一年一│同右巷二十四之│翻窗侵入│黃○○││三│月二十日下│三號│住宅（侵│手提包一只（內有黃○○之│││午三時許││入住宅未│駕照一紙）│││││據告訴）││├──┼─────┼───────┼────┼────────────┤│二十│九十年十二│同右巷四十之二│翻窗侵入│未○○││四│月間某日│十號五樓│住宅（侵│零錢硬幣約新臺幣七百元、│││││入住宅未│金屬片一個│││││據告訴）││├──┼─────┼───────┼────┼────────────┤│二十│九十年十二│同右巷四十之二│翻窗侵入│酉○○││五│月間某日│十二號四樓│住宅（侵│撲滿一個（內有硬幣約新臺│││││入住宅未│幣二千餘元）及小孩之黃金│││││據告訴）│飾品。│└──┴─────┴───────┴────┴────────────┘附表二：
┌──┬─────┬───────┬────┬────────────┐│編號│時間│地點│方法│備註│├──┼─────┼───────┼────┼────────────┤│一│九十一年一│同右巷四十號二││癸○○所有之新臺幣五千元│││月八日晚間│樓││，癸○○係被告同財共居之│││七時許│││阿姨，其未提出告訴。││││││併辦案號：臺灣基隆地方法││││││院檢察署九十一年度偵字第││││││九三六號（亦無證據證明）│├──┼─────┼───────┼────┼────────────┤│二│九十年十二│基隆市○○○路│翻窗侵入│丙○○│││月一日上午│一二一巷四十之│住宅（侵│進入屋內發現屋內有人即離│││十一時許│十四號三樓│入住宅未│去，尚未著手竊取物品。│││││據告訴）│併辦案號：九十一年度偵字││││││第七五三號。│├──┼─────┼───────┼────┼────────────┤│三│九十一年二│基隆市中山區中│夜間翻窗│丁○○│││月一日晚間│華路八十三之一│侵入住宅│被告進入該處陽台，即為吳│││十一時四十│號二樓│（侵入住│展豪發現，尚未著手竊取財│││五分許││宅未據告│物即逃離。│││││訴）│併辦案號：九十一年度偵字││││││第五三三號。│├──┼─────┼───────┼────┼────────────┤│四│九十一年二│同右路六十九巷│夜間翻窗│午○○│││月一日晚間│五號二樓│侵入住宅│只進入該處陽台，即為 郭東 │││十一時五十││（侵入住│仁發現，尚未著手竊取財物│││分許││宅未據告│，嗣為警查獲。│││││訴）│同上併辦案號。│└──┴─────┴───────┴────┴────────────┘