裁判字號：臺灣基隆地方法院95年訴緝字第26號刑事判決
裁判日期：民國95年08月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決95年度訴緝字第26號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第384、746、1911號），本院判決如下：
主文丁○○持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金以銀圓參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
扣案之第一級毒品海洛因共淨重肆點參貳公克（不含包裝袋）沒收銷燬之，包裝上開第一級毒品海洛因之包裝袋參只均沒收。
事實
一、丁○○曾因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺南地方法院以79年度少訴字第106號判處有期徒刑2年4月，緩刑5年確定；惟其於緩刑期內再違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院臺南分院以81年度上訴字第1463號判處有期徒刑3年10月確定，前案緩刑經撤銷後，2案接續執行，於民國85年2月16日假釋出獄，於89年1月24日假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢。詎其不知悔改，於93年11月2日晚上某時，至友人丙○○位於基隆市○○路○巷○○號4樓之住處，找丙○○借錢及通宵聊天，因丙○○以其使用之門號0000000000號行動電話，與不特定之人聯絡欲販賣第一、二級毒品海洛因、安非他命等事宜，為警監聽上開電話而查悉上情，遂持搜索票於93年11月3日13時許，至基隆市○○路○巷○○號4樓搜索，丁○○因將第一級毒品海洛因共淨重
4.32公克、包裝上開第一級毒品海洛因之包裝袋3只及不明粉末（非屬第一、二級毒品海洛因或安非他命）殘渣袋3大包藏於其身上穿戴之胸罩內，於同日21時56分左右，在員警解送至臺灣桃園地方法院檢察署偵查時，為書記官許淑君發現異狀，進行搜身時當場查獲。
二、案經航空警察局移送及基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、訊據被告丁○○坦承持有前開第一級毒品海洛因之事實，僅辯稱：扣案之海洛因不是在伊穿戴的胸罩內查獲的，是放在皮包內被查獲云云。經查，被告將第一級毒品海洛因共淨重
4.32公克及包裝上開第一級毒品海洛因之包裝袋3只藏於其身上穿戴之胸罩內之事實，業據證人即臺灣桃園地方法院檢察署書記官許淑君於偵查時證稱：「（問：今晚是否為你負責搜索人犯丁○○之身體？）有在丁○○的胸罩內搜到3大包有殘餘粉末之夾縺袋及1包厚的隨身包的面紙，面紙內有用衛生紙包著有3小包夾縺袋內有裝不明粉末，其中1包分量比較少。3包共重4.7公克，沒有分開量。（問：你在搜身時是否有叫她將全身脫去？）當時要檢查她胸罩時，她反應很奇怪，又聽到塑膠袋磨擦聲，所以我就叫她將東西取出來。」等語（見臺灣桃園地方法院檢察署93年度毒偵字第4805號卷第34至35頁）綦詳，並有臺灣桃園地方法院檢察署贓物庫93年度保管字第6238號扣押物品清單1份在卷可參（附於臺灣基隆地方法院檢察署94年度偵字第746號卷第7頁），且扣案之毒品經送法務部調查局鑑定結果，送驗白粉3包經以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法檢驗結果均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重4.32公克（空包裝重0.49公克），純度48.07%，純質淨重2.08公克等情，有該局93年11月
30日調科壹字第080008521號鑑定通知書1紙在卷可佐（附於臺灣桃園地方法院檢察署93年度毒偵字第4805號卷第42頁），其自白持有第一級毒品海洛因部分與事實相符，可以採信；至於其辯稱毒品係放在皮包內被查獲云云，與證人許淑君之前開證言相悖，尚非可採。本件事證明確，被告持有第一級毒品之犯行堪可認定，應依法論科。
二、按被告行為後，其行為時之刑法（以下簡稱「修正前刑法」），業於94年1月7日修正通過，於同年2月2日公布，於95年7月1日起施行（以下簡稱「修正後刑法」），依修正後刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於修正後刑法施行後，應一律適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。經查：
㈠毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪之規定雖
未有修正，但法定刑中罰金刑（新台幣5萬元以下罰金）部分，適用修正前、後刑法總則篇之結果，其科處罰金刑之最低金額已有不同，亦即依修正後刑法第33條第5款將罰金刑定為「新臺幣一千元以上，以百元計算之」，則適用修正後刑法總則篇第33條第5款之結果，毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪所得科處之罰金刑最低為新臺幣1000元；惟依修正前刑法總則篇第33條第5款之規定，罰金最低額1元計算，則適用修正前刑法總則篇第33條第5款之結果，毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪所得科處之罰金刑最低為銀元1元，換算為新臺幣後，最低額僅新臺幣3元。比較修正前、後之刑罰法律，自以修正前刑法總則篇第33條第5款之規定較有利於被告。
㈡被告有事實欄所載有期徒刑執行完畢之情形，此有被告前案
紀錄表1紙附卷可稽，其於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。
㈢修正前刑法第41條第1項前段關於易科罰金之規定，修正後
刑法修正為「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金」；惟依修正前刑法第41條第1項前段：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）關於「依刑法第41條易科罰金者，均就其原定數額提高為100倍折算1日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同」等規定，易科罰金之折算標準最高為銀元300元，最低為銀元100元，換算為新臺幣後，最高額為新臺幣900元，最低額為新臺幣300元。比較修正前、後關於易科罰金折算標準之刑罰法律，適用修正前刑法第41條第1項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，對被告較為有利。
㈣沒收為從刑之一種，附屬於主刑，不生比較輕重問題，亦不容與其他刑法總則規定割裂適用。
㈤綜上，依修正後刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，綜合
全部罪刑而為比較結果，適用修正前之相關刑罰法律，對被告較為有利，自應依修正後刑法第2條第1項前段之規定，適用上開修正前刑法總則篇相關規定及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條。
㈥核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第
一級毒品罪，而起訴書認被告係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，惟基本事實同一，起訴法條尚有未洽，應予變更，附此說明。被告有事實欄所載有期徒刑執行完畢之情形，其於5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依修正前刑法第47條規定加重其刑。爰審酌被告之品行、智識程度非高，將持有之第一級毒品海洛因藏放於其穿戴之胸罩內，藉以躲避警方查獲，惟其於本院審理時已坦承其犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。扣案之第一級毒品海洛因共淨重4.32公克，為查獲之毒品，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收併銷燬之；包裝上開第一級毒品海洛因之包裝袋3只，為被告所有供持有第一級毒品海洛因所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收；至於扣案之不明粉末殘渣袋3大包，因不明粉末殘渣非屬第一、二級毒品海洛因或安非他命，非屬違禁物，亦與本案無涉，不予宣告沒收，附此說明。
貳、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：㈠被告丁○○與丙○○為同居男女朋友關係，2人共同基於意圖販賣而持有第一、二級毒品海洛因、安非他命及分裝器具之犯意聯絡，自93年9月13日起，在基隆市○○路○巷○○號4樓，持有大量之第一、二級毒品海洛因、安非他命及分裝器具等物，丙○○並以其使用之門號0000000000號行動電話，與不特定之人聯絡，欲販賣第一、二級毒品海洛因、安非他命等事宜。嗣為警監聽上開電話而查悉上情，持搜索票於93年11月3日13時許，在基隆市○○路○巷○○號4樓搜索，當場查獲第一級毒品海洛因6包（其中以塑膠袋盛裝4包、以紙袋盛裝2包，扣押物品清單誤載為4包，合計淨重18.82公克）、第二級毒品安非他命2大包又9小包（含空袋計算共12只塑膠袋，扣押物品清單誤載為6只，共毛重
34.782公克），及供意圖販賣而持有第一、二級毒品犯罪所用之包裝上開第一級毒品海洛因之包裝袋6只、包裝上開第二級毒品安非他命之包裝袋12只等物；另扣得與意圖販賣而持有第一、二級毒品犯罪無關之電子磅秤1台、分裝袋2包、吸食器1個、注射針筒2支、白色不明粉末（非毒品粉末）1包、黑色手提包1個等物。㈡丙○○、丁○○2人承前共同意圖販賣而持有第一、二級毒品海洛因、安非他命之概括犯意，先承租基隆市○○路○○巷○號房屋，並裝設監視器材以監視來往之人員，藉以躲避員警之查緝，再將意圖販賣而持有之第一、二級毒品海洛因、安非他命置放該址3樓房間內，丙○○續以其使用之門號0000000000號行動電話，與不特定之人聯絡販賣第一、二級毒品安非他命等事宜。嗣 吳震宇 於94年5月4日18時10分左右為警查獲後，隨即於同日18時40分許，帶同警員返回其向丁○○借住之住處（基隆市○○路○○巷○號4樓）。員警於上開住處3樓即丙○○、丁○○同居處，查獲其2人為圖販賣所持有之第二級毒品安非他命8包（共毛重214.87公克，起訴書誤載222.1公克）、第一級毒品海洛因1包（淨重0.33公克），意圖供販賣而持有第二級毒品安非他命用之包裝上開第二級毒品安非他命之包裝袋15只（含空包裝袋）、包裝上開第一級毒品海洛因之包裝袋1只等物；另扣得與意圖販賣而持有第一、二級毒品海洛因、安非他命無關之塑膠袋中型70個、塑膠袋小型615個、磅秤1個、監視器螢幕4具、監視器鏡頭2具、帳冊3本、現金810,000元、注射針筒10支、吸食器2組、攪拌器1個、研磨器1個、行動電話6組、支票1張等物，因認被告丁○○涉犯毒品危害防制條例第5條第1、2項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。
三、公訴人認被告涉有此部分意圖販賣而持有第一、二級毒品海洛因、安非他命犯行，無非係以員警於93年11月3日及94年5月4日，分別在基隆市○○路○巷○○號4樓、基隆市○○路○○巷○號3樓查獲大量毒品海洛因、安非他命及分裝工具，被告丙○○使用之電話監聽譯文等資為論據。訊據被告堅決否認有何意圖販賣而持有第一、二級毒品之犯行，辯稱：「93年
11月3日還沒有和丙○○同居，查獲當天是去找丙○○聊天而已；至於94年5月4日雖然已經和丙○○同居，但對於丙○○持有大量毒品均一無所悉。」等語。
四、經查：證人即同案被告丙○○於本院審理時到院證稱：「93年11月2日還沒有和丁○○同居，當天晚上丁○○到培德路住處聊天並借錢，隔天員警查獲的毒品及工具不是丁○○的，與丁○○無關；94年5月4日雖然和丁○○同居在信六路住處，但查獲的毒品丁○○均不知情，查獲的工具也與丁○○無關。」等語（見本院95年8月4日審判筆錄），核與被告丁○○前開所辯相符；且依卷附內政部警政署航空警察局製作之通訊監察作業報告摘要表內被告丙○○持用之門號0000000000號行動電話通話紀錄內容（附於第384號偵卷第42至57頁）觀之，該通話內容交易之物品應係第一、二級毒品海洛因、安非他命，惟該內容內並無一詞一句提及被告丁○○，亦無被告丁○○接聽電話聯絡毒品交易之記錄，自難以上開通訊監察作業報告摘要表之內容，遽為認定被告丁○○與丙○○間有共同意圖販賣第一、二級毒品海洛因、安非他命之犯意聯絡；至於員警分別於93年11月3日及94年5月4日，在基隆市○○路○巷○○號4樓、基隆市○○路○○巷○號3樓查獲大量毒品海洛因、安非他命及分裝工具等事實，然93年11月3日被告係偶然至證人丙○○培德路住處聊天，因員警搜索時在場而遭查獲其身上穿戴之胸罩內藏有第一級毒品海洛因，與搜索地點查獲之大量毒品及工具均無任何關係，而94年5月4日員警搜索時，被告雖與丙○○同居於信六路搜索地點，惟被告對於證人丙○○持有查扣之毒品是否知情？對於證人丙○○是否有意圖販賣毒品之犯意是否認識？均無積極證據足以證明。自難僅以93年11月3日搜索時被告在場，及94年5月4日搜索時被告與證人丙○○間有同居關係，遽為認定其就查獲之毒品有意圖販賣而持有之主觀犯意；此外，復無其他必要或補強證據足資證明被告犯罪，是被告此部分之犯行不能證明，惟因公訴意旨認此部分與前開起訴論罪部分，有實質上一罪、裁判上一罪之想像競合犯關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第1項、第18條第1項前段，修正後刑法第2條第1項前段，刑法第11條、修正前刑法第38條第1項第2款，第47條、第33條第5款、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年8月18日
刑事第三庭審判長法官王福康
法官齊潔法官何怡穎以上正本證明與原本無異。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國95年8月18日
書記官李繼業附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。