裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第547號刑事判決
裁判日期：民國94年07月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第547號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院93年度訴字第998號中華民國94年3月23日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署93年度毒偵字第2133號，移送併案審理：同署94年度毒偵字第399號、第649號），提起上訴，暨移送併案（臺灣屏東地方法院檢察署94年度毒偵字第966號、第1091號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案如附表一編號1、2、附表二編號1、附表三編號1、附表四、附表五所示之物，均沒收銷燬；扣案如附表二編號2、附表三編號2、3所示之物，均沒收。
事實
一、甲○○前於民國91年間因竊盜案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑6月確定，於93年2月21日執行完畢。又於92年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於92年8月22日執行完畢釋放，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於92年8月25日以92年度毒偵緝字第172號為不起訴處分確定。猶不知警惕，於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自93年9月14日起至94年4月25日上午
1時許止，連續在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○巷○號住處，以將海洛因摻水置入針筒內注射之方式，平均每日施用
1次，而施用第一級毒品海洛因多次。嗣分別於：㈠93年9月15日下午1時許，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號「吉萊超商」前為警查獲，並扣得其所有如附表一所示之物。
㈡94年1月11日下午4時20分許，在屏東縣○○鄉○○村○○路上為警查獲，並扣得其所有供施用海洛因用如附表二所示之物。㈢94年2月1日下午0時30分許，在上開永和路18
1巷5號住處為警查獲，並扣得其所有供施用海洛因用或分裝海洛因用如附表三所示之物。㈣94年4月7日下午3時40分許，在屏東縣○○鄉○○路○○○號前為警查獲，並扣得其所有供施用海洛因用如附表四所示之物。㈤94年4月25日下午2時許，在屏東縣○○鄉○○村○○路上為警查獲，並扣得其所有供施用海洛因用如附表五所示之物。
二、案經屏東縣警察局東港分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送臺灣屏東地方法院及本院併案審理。
理由
一、程序方面─本件上訴人即被甲○○（以下簡稱被告）經合法傳喚（見本院卷第59頁送達證書），無正當理由不到庭，爰不待其到庭陳述，逕行判決。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由─㈠上開犯罪事實，業據被告於偵訊、原審、本院調查程序中自
白不諱（見94毒偵1091號卷第12頁，原審卷第37、79頁，本院卷第25頁）；且其於93年9月15日下午1時許、94年1月11日下午4時20分許、94年2月1日下午0時30分許、94年
4月7日下午3時40分許、94年4月25日下午2時許，為警查獲後所採尿液，經送驗結果均呈嗎啡陽性反應（為海洛因代謝物），有屏東縣衛生局93年9月24日屏縣衛檢六字第930380號、94年1月19日屏縣衛檢六字第940017號煙毒及麻醉藥品類委託檢驗結果通知書、臺灣檢驗科技股份有限公司第KZ000000000000號、第KZ000000000000號、第KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可稽（見93毒偵字第2133號卷第6頁、屏東縣警察局東港分局東警分刑00000000
000號卷第4頁、原審卷第64頁，本院卷第32、41頁）；且扣案如附表二編號1、附表五所示白粉共2包，經法務部調查局鑑驗結果，確含有海洛因成分（合計淨重0.19公克，空包裝合計重0.41公克），有法務部調查局94年2月15日調科壹字第240003498號、調科壹字第240003666號鑑定通知書各1紙在卷可憑（見94核退85號卷第21頁，本院卷第56頁）；又扣案如附表一編號1、2、附表三編號1、附表四所示之物，經送檢驗結果均有海洛因成分，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院第0000-000號、第0000-000號、第0000-000號、第0000-000號檢驗報告各1紙在卷可稽（見原審卷第14、
15、47頁，本院卷第52頁）；此外，復有如附表二編號2、附表三編號2、3所示之物扣案可資佐證。足認被告自白與事實相符，堪以採信。
㈡被告前於92年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定
送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於92年8月22日執行完畢釋放，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於92年
8月25日以92年度毒偵緝字第172號為不起訴處分確定，有刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。足認被告於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯本件施用第一級毒品罪。
三、論罪及撤銷改判之理由─㈠查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第
一級毒品，被告持以施用，核其所為，係犯同條例第10條第
1項施用第一級毒品罪。被告各次施用第一級毒品前持有毒品之行為，本均應各論以持有第一級毒品之罪，惟各該次持有毒品之行為均為其後施用毒品之行為所吸收，均不各另論持有第一級毒品罪。被告先後多次施用第一級毒品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。又公訴人雖未就被告自93年9月15日起至94年4月25日上午1時許止，連續施用第一級毒品之犯行提起公訴，惟與已提起公訴部分有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。又被告前於91年間因竊盜案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑6月確定，於93年2月21日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條規定加重其刑，並遞加之。至於公訴人認被告係自93年8月22日執行觀察勒戒完畢出監所後某日起即開始施用海洛因，惟並未明確指出被告施用海洛因之起始日期，是本院就此部分，自不另為無罪之諭知。
㈡原審認被告有施用第一級毒品犯行，予以論罪科刑，固非無
見。惟原審未及就被告除自93年9月14日起至94年1月31日上午2時許止以外之如事實欄所示施用第一級毒品海洛因犯行（即移送本院併辦部分），一併加以審判，尚有未洽。檢察官以併案部分與起訴部分有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，原審就此部分未及併予審究，指摘原判決不當，提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、科刑及沒收之理由─㈠爰審酌被告前經觀察勒戒，仍未斷除毒癮，業如前述，且前
後5次為警查獲施用毒品，顯見其惡習已深，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，復有竊盜前科，素行非佳，惟念其犯後尚知坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑1年2月。
㈡扣案如附表一編號1、2、附表二編號1、附表三編號1、
附表四、附表五所示之物，為海洛因或殘留有海洛因，業如前述，均為毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至於送驗耗費之海洛因部分，既已滅失不存在，不另予宣告沒收銷燬。又扣案如附表二編號2、附表三編號2、3所示之物，均為被告所有，業據被告供明在卷（見屏東縣警察局東港分局東警分刑00000000000號卷第10頁，屏東縣警察局東港分局東警分刑0000000000號卷第9頁），且為供被告施用海洛因或分裝海洛因之用，均依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
五、被告於94年2月1日下午0時30分許為警查獲時，另持有殘留有甲基安非他命之玻璃管2支，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院第0000-000號檢驗報告1紙在卷可稽（見原審卷第46頁）。此部分應另由檢察官依法處理，併此說明。
六、適用之法律─㈠刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段。㈡毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段。
㈢刑法第11條前段、第56條、第47條、第38條第1項第2款。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國94年7月29日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃憲文法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年7月29日
書記官郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
附表一：
┌──┬─────────┬────────────────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼─────────┼────────────────────┤│1│夾鏈殘渣袋2只│其上含有無從析離之海洛因│├──┼─────────┼────────────────────┤│2│注射針筒1支│其上含有無從析離之海洛因│└──┴─────────┴────────────────────┘附表二：
┌──┬─────────┬────────────────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼─────────┼────────────────────┤│1│海洛因1小包│淨重0.1公克，空包裝重0.16公克│├──┼─────────┼────────────────────┤│2│注射針筒1支│供施打海洛因用│└──┴─────────┴────────────────────┘附表三：
┌──┬─────────┬────────────────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼─────────┼────────────────────┤│1│吸管1支│其上含有無從析離之海洛因│├──┼─────────┼────────────────────┤│2│注射針筒2支│供施打海洛因用│├──┼─────────┼────────────────────┤│3│空夾鏈袋6只│供分裝海洛因用│└──┴─────────┴────────────────────┘附表四：
┌──┬─────────┬────────────────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼─────────┼────────────────────┤│1│注射針筒1支│其上含有無從析離之海洛因│└──┴─────────┴────────────────────┘附表五：
┌──┬─────────┬────────────────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼─────────┼────────────────────┤│1│海洛因1小包│淨重0.09公克，空包裝重0.25公克│└──┴─────────┴────────────────────┘