裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年抗字第219號刑事裁定
裁判日期：民國98年07月09日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定98年度抗字第219號抗告人即受刑人甲○○聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上列抗告人因聲請人聲請定其應執行刑案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國98年4月30日裁定（98年度審聲字第1242號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷。
甲○○因犯如附表所示妨害風化等貳罪，所處各如附表所載之刑，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人甲○○因犯如附表所示妨害風化等2罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項規定聲請定其應執行之刑等語。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有2以上裁判者，依第51條之規定，定其應執行刑，刑法第50條、第
53條分別定有明文。次按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款亦定有明文。
三、又依司法院釋字第662號解釋：「中華民國94年2月2日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾6個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」故對於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑超過6個月之案件，依司法院釋字第366號、662號解釋意旨，仍得易科罰金。
四、經查，受刑人因犯附表所示妨害風化等2罪，業經判處如附表所示之刑，並於如附表所示之日期分別確定在案，此有各該刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。茲檢察官聲請定其應執行之刑，原審審核認聲請為正當，而定其應執行刑有期徒刑8月。惟查被告所犯附表所示妨害風化等2罪，原分別判處有期徒刑4月及5月，均諭知如易科罰金，以新台幣1千元折算，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告所犯2罪所定應執行雖然超過有期徒刑
6月，但依上開大法官解釋意旨，自得易科罰金。原審未諭知易科罰金之折算標準，自有未合，抗告意旨，執此指摘原裁定不當，為有理由，自應由本院將原裁定撤銷，並定其應執行之刑如主文第2項所示，並諭知易科罰金之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第413條、第477條第1項、刑法第53條、第51條第5款、第41條第1項，裁定如主文。
中華民國98年7月9日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官范惠瑩法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國98年7月10日
書記官蘇恒仁