裁判字號：最高法院109年台上字第5208號刑事判決
裁判日期：民國110年05月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決109年度台上字第5208號上訴人 謝勢明 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年2月4日第二審判決（108年度上訴字第2457號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第4087、4110、4141、6227、6228、6229、6230、6231、6232、6233、62
34、6235號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品未遂部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（即販賣第一級毒品未遂）部分：
一、本件原判決認定上訴人謝勢明有其事實欄一之㈢所載意圖營利，同時購入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，尚未出售之犯行，因而維持第一審關於此部分依想像競合犯規定，論處上訴人販賣第一級毒品未遂罪刑（累犯，處有期徒刑10年），並諭知相關沒收之判決，而駁回上訴人此部分在第二審之上訴，固非無見。
二、惟查：
㈠、行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪，此為本院最近統一之法律見解。原判決事實欄一之㈢認定上訴人意圖營利，同時購入海洛因、甲基安非他命，惟尚未出售，即為警查獲等情，倘若無訛，其此部分犯行，既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，及同條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，自應依刑法第55條想像競合犯規定，從一重論以意圖販賣而持有第一級毒品罪。乃原判決未及審酌，遽認上訴人此部分行為係犯民國109年1月15日修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪，及同條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，並依想像競合犯規定，從一重論以販賣第一級毒品未遂罪，依上述說明，難謂適法。
㈡、判決不載理由者當然為違背法令，所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者而言，此為刑事訴訟法第379條第14款上段之當然解釋。而
主文乃法院標明被告事件所為判決之結果，為判決書應記載之事項，其內容必須與事實理由及適用法條相連貫，若未記載其理由及適用法條，即有判決不備理由之違法。本件原判決主文就上訴人如原判決事實欄一之㈢所示意圖營利，同時購入海洛因、甲基安非他命犯行部分，固宣告其罪名，併諭知扣案iPhone行動電話（含門號0000000000號SIM卡）1支沒收等旨，惟其理由欄內僅說明該扣案之行動電話，係供上訴人如其事實欄一之㈠、㈡所示販賣海洛因予 楊良正 之犯行所用等情（見原判決第12頁），並未說明該扣案行動電話究竟與上訴人前開意圖營利而購入毒品之犯行有何關聯，遽於此部分罪刑項下一併諭知沒收，致其此部分適用法則是否允當，本院無從審斷，顯有判決理由不備之違法。
㈢、刑事訴訟法第95條第1項第1款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」乃在確保被告之聽審權，以維護其辯護利益，亦即司法機關透過訊問之方式，使被告得以知悉訴訟之資訊，並保障其陳述意見之權利，俾使被告充分行使其防禦權，以符合實質正當法律程序之要求，始能避免突襲性裁判，而確保被告之權益。又法院應如何科刑，影響被告之權益甚鉅，刑事訴訟法第289條業於109年1月15日修正公布，並自同年0月00日生效施行，修正後第2項明定科刑範圍辯論之程序，並賦予到場之告訴人、被害人或其家屬或其他依法得陳述意見之人，就科刑範圍表示意見之機會，俾使量刑更加精緻、妥適，期以達成罪刑相當，使罰當其罪之目的。依原判決事實欄一之㈢所認定之前開事實，上訴人所涉之罪名為毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，及同條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，惟原審於審判期日前未對上訴人告知所犯上開罪名，及於審判期日命依該罪名辯論，顯然妨礙上訴人防禦權之行使，於法即有未合。而原審未及依新修正規定踐行量刑辯論，為保障上訴人之量刑辯論權及維持審級利益，自應由本院將原判決此部分撤銷發回，由原審踐行罪名告知及量刑辯論程序後，綜合全辯論意旨，俾作出合於罪刑相當原則之判決。
㈣、以上為本院得依職權調查之事項，上訴意旨任意指摘原判決此部分未依刑法第59條規定酌量減輕其刑為不當，固無理由，但原判決上開違誤影響於此部分事實之認定、法律之適用及量刑之結果，且涉及上訴人之審級利益，本院無從據以自行判決，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。
貳、駁回上訴（即販賣第一級毒品、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍）部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人有其事實欄一之
㈠、㈡所載販賣海洛因予楊良正共2次，及其事實欄二所載未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支及子彈12顆之犯行。因而撤銷第一審關於其附表一編號1、2之犯罪所得沒收及追徵部分之判決，改判諭知如原判決附表一編號1、2所示犯罪所得沒收。另維持第一審關於此部分分別論處上訴人如其附表一編號1、2、4所示販賣第一級毒品（共2罪）、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（1罪）各罪刑（均累犯，未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍與未經許可持有子彈部分，依想像競合犯規定從一重論處），並諭知相關沒收（犯罪所得之沒收除外）之判決，而駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。
三、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人之自白，及證人楊良正不利於上訴人之指證，並佐以楊良正所持用手機翻拍照片、蒐證照片、搜索現場照片及內政部警政署刑事警察局108年5月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書，暨扣案之手機、電子磅秤、改造手槍及子彈等證據資料，認上訴人之自白與事實相符，而據以認定上訴人有本件販賣海洛因予楊良正，及未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈等犯行，已詳敘其採證認事之理由，核其論斷與證據法則無違。而原判決就上訴人本件販賣海洛因犯行，係以楊良正之證詞及上述證據資料，作為上訴人上揭自白之補強證據，並以該補強證據與上訴人之自白相互利用，使犯罪事實獲得確信，要非僅憑楊良正之單一證言，即為上訴人不利認定。而刑事上之販賣毒品行為，係以營利為目的，將標的物賣出，所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪。依原判決事實欄一之㈠之認定，上訴人已將販賣之毒品交付楊良正，縱楊良正尚未將買賣價金交付上訴人，亦不影響上訴人販賣毒品既遂罪之成立。尤以上訴人於原審並未提出否認犯罪之辯解，卻於法律審之本院爭執楊良正之證詞等相關證據之證明力，並改稱不能單憑楊良正之證詞，認定其有本件販賣毒品犯行，且楊良正並未交付如原判決事實欄一之㈠所示買賣毒品之價金云云，而據以指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。
四、刑罰之量定為法院之職權，倘其量刑合於法律所規定之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。原判決已說明上訴人所犯本件販賣第一級毒品罪，如何在客觀上不足引起一般人同情，並無情輕法重之情形，因而未適用刑法第59條規定予以酌減其刑等情甚詳（見原判決第8至9頁），核其此部分論斷，於法並無不合。又依卷內資料，上訴人所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，在客觀上並無情輕法重而足以引起一般人同情之情形，自難認有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用。至上訴人於警詢及偵查中均供稱本件扣案槍彈來源為綽號「黑仔」之男子所販售云云（見偵字第4110號卷第20、
173頁），惟未供述該男子年籍住所、聯絡方式等資料供調查，即無因而查獲槍彈來源之情事，亦無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段減免其刑規定之適用，是原判決未適用前開規定減輕其刑，自不能遽指為違法。而原判決關於量刑部分，已具體敘明第一審判決如何以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為量刑，認其量刑並無不當而予以維持，既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，核屬裁量權之適法行使，亦難遽指為違法。上訴意旨徒憑己見，任意指摘原判決此部分未依刑法第59條規定酌量減輕其刑為不當，並謂其已供出扣案槍彈之來源，應依規定減刑云云，同非合法之第三審上訴理由。
五、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有不適用何種法則或如何適用不當之情形，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，上訴人此部分上訴為違背法律上之程式，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中華民國110年5月20日
刑事第三庭審判長法官徐昌錦
法官周政達法官江翠萍法官侯廷昌法官林海祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年5月24日