裁判字號：臺灣彰化地方法院109年訴字第835號刑事判決
裁判日期：民國109年11月30日
裁判案由：違反兒童及少年性剝削防制條例等
臺灣彰化地方法院刑事判決109年度訴字第835號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告楊允翔選任辯護人李冠穎律師
陳世煌律師上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第7652號），本院判決如下：
主文甲○○犯以詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑參年柒月；又犯對於未滿14歲之男子為性交罪，共參罪，各處有期徒刑參年壹月；又犯以詐術使少年被拍攝猥褻行為之影片罪，處有期徒刑參年捌月。應執行有期徒刑伍年。
扣案之OPPO牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。
犯罪事實
一、甲○○可預見A1（代號BJ000-A109085，民國00年0月生，姓名及年籍均詳卷）、A2（代號：BJ000-A109090，00年0月生，姓名及年籍均詳卷）、A3（代號：BJ000-A109098，00年0月生，姓名及年籍均詳卷）縱為未滿14歲之少年，亦不違背其本意，見其等對於性行為之各種知識雖一知半解，但極為熱衷，竟分別基於與未滿14歲之少年性交之不確定故意及以詐術使少年製造猥褻行為電子訊號及影片之犯意，持OPPO牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）作為犯罪工具，先藉故向少年A1、A2、A3謊稱：伊知道有1名成年女子「 張情情 」想要找人做愛，可以幫少年A1、A2、A3聯繫「張情情」，讓其等前去與「張情情」發生性行為等訛詞，少年A1、A2、A3因年幼思慮未深而信以為真。待甲○○見少年A1、A2、A3上當後，遂以俗稱「1人分飾2角」之方式，利用網路之匿名性，透過通訊軟體假扮「張情情」，而為以下之犯行：
(一)於109年3月31日晚間，甲○○持使用通訊軟體搭配某不詳女子照片假扮「張情情」與少年A1、A3聯繫，表示要在與少年A1、A3做愛之前，先看少年A1、A3的裸體照片，要求少年A1、A3先拍裸體照予「張情情」觀賞，少年A1、A3因誤信只要照作即可以跟「張情情」發生性行為，遂依甲○○之指示，拍攝內容包含少年A1、A3之生殖器特寫、生殖器勃起等猥褻電子訊號數個之後，再用通訊軟體傳送給甲○○觀看。
(二)於109年4月1日上午，甲○○以要跟「張情情」做愛為由，將少年A1、A3帶往其位在彰化縣○○市○○路○○巷○○弄○號住處。甲○○先將A1、A3帶到上址2樓房間，並向少年A1、A3騙稱：「張情情」要少年A1、A3先脫光衣服躺在房間床上，用棉被蓋住身體及眼睛，準備好了就可以開始做愛，做愛的過程不能偷看，否則「張情情」不高興會直接離開等訛詞。待甲○○見少年A1、A3信以為真，依其指示準備就緒後，遂向少年A1、A3騙稱「張情情來了」之後，上床接續為少年A1、A3進行口交、手淫等性交及猥褻之行為。
(三)於109年4月8日下午5點左右，甲○○又以可以跟「張情情」做愛為由，邀約少年A1、A2、A3前去位於彰化縣○○市○○○街○○號之「金利星汽車旅館」，後因少年A1有事先離開，甲○○遂要求少年A2、A3與其一同進入該址227號房內，並以上開說詞，要求少年A2、A3脫光衣服躺在房間床上，並用棉被蓋住身體及眼睛後，再向少年A2、A3騙稱「張情情來了」等語，並上床接續為少年A2（起訴書誤載為A1）、A3進行口交、手淫等性交及猥褻之行為。後因少年A2、A3都沒有在上開性行為的過程中射精，甲○○又以「張情情想要吃精液」為由，要求少年A2、A3自慰射精在自己身體上，甲○○再去舔少年A2、A3身上的精液，以此猥褻之行為滿足其個人之性慾。
(四)於109年4月19日上午11點左右，甲○○又與少年A1、A2、A3相約在「金利星汽車旅館」見面，因甲○○擔心若少年A1、A2、A3同時進入汽車旅館房間內，自己假扮「張情情」的事情可能會被拆穿，遂向少年A1、A2、A3表示「張情情」說1次最多只能2個人，故少年A3先在場等待，少年A1、A2則隨同甲○○進入208號房。甲○○又以相同說詞及手法，接續為少年A1、A2進行口交、手淫等性交及猥褻之行為。
(五)待甲○○為少年A1、A2完成上開口交、手淫等性行為後，又向少年A1、A2騙稱：「張情情」說她要看少年A1與其相互自慰的影片，少年A1、A2因希望可以繼續跟「張情情」發生性行為，遂依甲○○之指示，由少年A1與甲○○脫光衣服後，在上開旅館房間浴室的浴缸相互手淫，少年A2則操作甲○○之手機，拍下甲○○與少年A1相互手淫之猥褻影片（起訴書誤載為電子訊號）。
二、案經少年A1之父、A2之母、A3之母訴由彰化縣警察局移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第1、2項定有明文。是為免揭露被害人等之身分，依前揭規定，本案判決書，於犯罪事實欄及理由欄內關於其等姓名不予揭露。
二、以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，檢察官、被告甲○○及其辯護人等均同意作為證據使用，本院審酌前開證據作成或取得之情況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，復經本院於審理時依法定程序為合法之調查，故認為適當而均得作為證據。
三、本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有關聯性，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序。況檢察官、被告及其辯護人等對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人即被害人A1、A2、A3於警詢及偵查時之證述相符，並有通訊軟體聯繫訊息截圖、汽車旅館住宿紀錄、監視器畫面翻拍照片、現場照片、車輛詳細資料報表、被害人等就讀學校之個人勤惰明細表、偶發事件陳述書等在卷可稽，足認被告自白與事實相符。又於被告本案犯罪行為時，證人A1、A2、A3均係未滿14歲之少年，有代號與真實姓名對照表在卷可憑。另被告雖未明知被害人等之實際年齡，但應可預見被害人等縱為未滿14歲之少年，仍不違背其本意而為本案犯行，此據被告於本院審理時供述甚明（見本院卷第313頁），是被告應係基於不確定故意之主觀犯意甚明，起訴書記載被告明知被害人等之年齡，應有誤會，但仍不影響被告之罪責。從而，本案事證已臻明確，被告犯行應堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑部分：
(一)按兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，係以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿18歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，為其構成要件。其中與「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自不以他製為必要，更與是否大量製造無關。是以，僅須所製之圖畫等物品，係顯示該未滿18歲之被害人本人為性交或猥褻行為之圖像等內容者，即足當之。而自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在該條項所稱「製造」之範疇內（最高法院105年度台上字第2025號判決參照）。
又兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定所稱之「猥褻行為」，係指除性交外，凡違背善良風俗之一切色情淫慾行為，在客觀上，足以刺激或滿足他人性慾並引起一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，主觀上足以滿足自己色情者而言（最高法院92年度台上字第6916號判決意旨參照）。
查被告如犯罪事實一(一)及(五)所示，以詐術要求被害人等自行拍攝生殖器或被告要求拍攝被害人及其相互手淫之過程，依目前社會一般通念，客觀上均足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感，而侵害性的道德感情，有礙於社會善良風俗，核均屬猥褻行為。再兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所稱之「圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」，因我國於92年間，已有數位錄影的電影，並逐漸擴大應用，未必只能使用軟片或錄影帶拍攝影片；所以上開規定於95年公布之後，所稱之「影片」應包含數位錄影之檔案，而「電子訊號」可以包含數位照片檔案（臺灣高等法院臺中分院106年度侵上訴字第169號判決意旨參照）；是被告如犯罪事實一(五)所示之犯行，係使被害人被拍攝猥褻行為之影像，即應認屬前開規定所稱「影片」範疇，起訴書雖以電子訊號稱之，容有未洽，然因法條均為兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項，即無庸依刑事訴訟法第300條變更起訴法條，附此敘明。
(二)核被告如犯罪事實一(一)所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號罪；如犯罪事實一(二)至(四)所為，均係犯刑法第227條第1項之與未滿14歲之男子性交罪；如犯罪事實一(五)所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以詐術使少年被拍攝猥褻行為之影片罪。又被告如犯罪事實一(二)至(四)對被害人等為性交行為前後，對被害人等所為之手淫等猥褻行為，屬性交行為之階段行為，均為性交行為所吸收，不另論罪。再被告如犯罪事實一(一)所為，同時以詐術製造2名少年猥褻電子訊號，以及犯罪事實一(二)至(四)所為，係同時與2名少年發生性交行為，均應屬想像競合犯，均應從重論以一罪。另被告所為上開5罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。辯護人認犯罪事實一(一)及(二)間，為接續犯，應有誤會。
(三)按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，所謂犯罪之情狀可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕而言。被告就犯罪事實一(一)及(五)所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，其法定刑為7年以上有期徒刑，然同為以詐術使少年製造、被拍攝猥褻行為電子訊號或影片者，其犯罪原因動機、犯罪情節、造成危害社會之程度可能各有不同，本法對此類犯罪所制定之法定最低本刑卻為相同，故若審酌個案情狀，認為處以法定最低刑度以下，即可收懲儆之效，並足以達到防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告年僅20歲，前無犯罪前科紀錄，因一時失慮，而觸犯本罪，犯後坦承犯行，且與被害人等及其等家屬均成立調解，並均已履行賠償內容完畢，此有本院調解程序筆錄、匯款證明等可查，犯後態度良好。又本件猥褻電子訊號及影片等，均經被告刪除，其持以拍攝之手機亦已扣案，且被告亦未有重製或散布之行為，本院認若處以上開法條之法定最低刑度，在客觀上猶嫌過重，容有情輕法重之虞，在客觀上尚足以引起一般之同情，而有可堪憫恕之處，故就犯罪事實一(一)及(五)之犯行，依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑。
(四)爰審酌被告為滿足一己私慾，竟以詐術使未滿14歲之被害人等製造或被拍攝猥褻行為之電子訊號及影片，且對被害人等為性交行為，恐對被害人等身心健康及人格發展有不良影響，行為實屬不該；惟念被告犯後坦承犯行，且與被害人等及其等家屬均成立調解，並已履行賠償內容完畢，態度良好。又考量被告施用詐術使被害人等製造或被拍攝猥褻行為之影片或電子訊號數量不多，並業經被告刪除，且未見有散布之情，又犯罪手段較施以強暴、脅迫或不法腕力之情狀稍輕，及衡酌被告前無前科紀錄之素行、犯罪動機、目的、所生危害、生活狀況及智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，且審酌被告侵害法益、犯行次數、密集程度、侵害程度等情，而為整體評價後，定其應執行之刑如主文所示，以示懲儆。
三、沒收部分：
(一)扣案之OPPO牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有，且供本件犯罪所用，業據被告供承在卷（見本院卷第312頁），應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。至本件猥褻電子訊號及影片，被告供稱已全數刪除而未保留，復未為警查獲現仍存在，爰不宣告沒收。況縱有回復之可能，亦將雖著上開手機一併沒收，當毋庸再依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，重複為沒收之諭知，附此敘明。
(二)扣案之三星牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），與本案犯行尚無關連，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡奇曉提起公訴，檢察官吳宗穎到庭執行職務。
中華民國109年11月30日
刑事第八庭審判長法官梁義順
法官林于捷法官陳彥志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國109年11月30日
書記官于淑真附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
中華民國刑法第227條第1項（未成年人）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。