裁判字號：臺灣高雄地方法院96年簡上字第872號刑事判決
裁判日期：民國97年10月29日
裁判案由：違反著作權法
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度簡上字第872號上訴人即被告甲○○選任辯護人 劉啟輝 律師上列上訴人因違反著作權法案件，不服本院中華民國96年7月26日96年度簡字第2802號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第2929號），提起上訴，，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○幫助擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之電腦主機壹台（含內建式燒錄器壹台），沒收之。
事實
一、甲○○明知附表一所示之548首歌曲，分別係如附表一所示著作權人滾石國際音樂股份有限公司（下稱滾石公司）等10家公司享有著作財產權之音樂著作；另附表二所示之12部影片，則分別係附表二所示著作權人美商迪士尼企業股份有限公司（下稱迪士尼公司）等7家公司享有著作財產權之視聽著作。未經該等著作權人之同意或授權，不得擅自公開傳輸侵害他人之著作財產權，甲○○仍基於幫助擅自以公開傳輸方法侵害他人著作財產權之故意，先於民國93年12月間某日，在其高雄縣鳳山市○○路○○○號住處，以自己所有之電腦網路設備，使用向新世紀資通股份有限公司承租虛擬主機，連結上網架設「酷哈特論壇」網站（網址：http://www.ko
hot.com/cgi-bin/leobbs.cgi），在酷哈特論壇網站中分別建立「影視娛樂區」、「綜合音樂區」，免費招收會員，使不特定至該網頁瀏覽之會員，得張貼有超連結之方式，幫助公開傳輸音樂、視聽著作，並得利用DSL編碼、BT傳輸協定等程式，幫助公開傳輸音樂及視聽等著作，嗣多位年籍不詳之酷哈特論壇會員，即利用甲○○所架設之酷哈特論壇，先後就如附表一、二所示之音樂及電影，以超連結、DSL編碼、BT傳輸協定等程式，以供不特定人得連結閱聽、下載該等未經著作權人之同意或授權之歌曲及電影，侵害如附表一、二所示著作權人之著作財產權（重製部分未經告訴）。嗣於95年12月7日11時許，為警持搜索票至上開住處搜索，扣得電腦主機1台（含內建式燒錄器1台），並循線查悉上情。
二、案經如附表一、二所示之著作權利人訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分（證據能力認定）：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。告訴代理人 藍仁駿 、 吳家豪 於警詢、偵查中之陳述，屬於審判外之陳述，且查無刑事訴訟法規定之得為證據之例外規定之情事，均不具證據能力。
二、卷附告訴人、被告所提出之網頁畫面列印資料、蒐證資料等，或係直接將電腦所呈現之網頁畫面列印輸出為書面資料，或為將操作電腦過程中電腦螢幕畫面所呈現之情形，以機器錄影儲存，再以機器列印輸出之文件。上開資料之作成，均係以機械自動記錄而得，並無涉入人為知覺、記憶過程之錯誤危險，應非傳聞證據，具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固不否認於93年12月間起在其住處以其電腦，向新世紀資通股份有限公司承租虛擬主機，連結上網架設「酷哈特論壇」網站，網站中建立「影視娛樂區」、「綜合音樂區」，免費招收會員，使不特定至該網站瀏覽之人，得以張貼回覆文章，而有多位年籍不詳之會員，即利用該網站，張貼設有超連結、DSL編碼、BT傳輸協定等程式之文章，而可連結至侵害滾石等十家公司及迪士尼等七家公司享有著作權之如附表一、二所示之歌曲及電影之網址或伺服器，供不特定人下載之事實，惟矢口否認有何違反著作權法第92條規定之犯行，辯稱；「否認如附表一、二所示侵害著作權之音樂、視聽檔案之存在；酷哈特論壇網站，係合法之網路平台，會員擅自張貼超連結、BT種子程式或DSL編碼程式，係會員個人行為，與被告無關，且僅使第三人可透過該網站進入他人網站或電腦中下載；被告僅是管理有過失，並無侵害著作權之故意」等語。然查：
㈠被告為酷哈特論壇站長，負責網站之管理；又有會員在酷哈
特論壇站分享張貼如附表一、二所示之音樂、電影著作之超連結位置之超連結位置、DSL編碼、BT傳輸協定之文章，使不特定網友得以下載前揭電影、音樂檔案之事實，業據證人即保安警察第二總隊第一大隊第三中隊高雄分隊警員 陳榮松 及財團法人國際唱片業交流基金會 朱晉輝 於本院審理時到庭證述屬實（見本院卷第80至88頁），並經本院於96年11月21日、96年12月11日勘驗被告電腦屬實，有本院勘驗筆錄二份在卷可證（見本院第50至57、60至61頁），復有電影及錄影著作保護基金會提出之95年51月18日鑑識報告等在卷可證（見警卷第19頁）。被告雖否認如附表一、二所示侵害著作權之音樂、視聽檔案之存在，然被告之酷哈特論壇之「視聽媒體類區」、「綜合音樂區」之討論分區內有如附表一、二所示流行音樂、視聽著作名稱之標題，其旁「點閱」、「回覆」之人數均累積有相當數量，顯見均有相當人數之人已閱聽上述音樂及視聽著作，有上述被告網站分區網頁列印資料在卷可證，且經證人陳榮松、 朱進輝 隨機抽樣其中 伍佰 「純真年代」、陶「太美麗」專輯歌曲，均確實得予連結，有網頁列印資料4張在卷可證（見警卷85至88頁），而被告亦不否認本案之歌曲、影片部分可下載（見本院卷88頁），是被告上開所辯，顯無可採。綜上，如附表一、附表二所示之音樂、電影著作之檔案為真實姓名、年籍不詳之酷哈特論壇會員以張貼超連結、DSL編碼、BT傳輸協定程式方式分享，而使不特定多數人得以閱聽下載之事實，堪以認定。
㈡本案被告坦承其建置酷哈特論壇之各討論分區，其中建有「
視聽媒體分類區」、「綜合音樂區」等討論區，於「綜合音樂區」之標題甚且有流行音樂、國台語老歌、外語歌曲、歌詞、專輯MV試聽討論之說明字句，有酷哈特論壇之入口分類網頁列印資料一份在卷可證（警院65至68頁），可見酷哈特論壇就電影、音樂著作之討論區規劃詳盡。又進入酷哈特論壇之「視聽媒體類區」、「綜合音樂區」之討論分區後，均可見大量含有如附表一、二所示流行音樂、電影著作名稱之標題，業經本院勘驗屬實，已如前述，並有網頁列印資料一份（警卷48至58頁）在卷可證，而被告亦坦承：有看過如附表一、二所示流行音樂、電影著作名稱之標題文章，但均未進行刪除動作等語詳盡（見本院卷第95頁）。被告架設網站，有上述詳盡之分區，應可預見網站之討論版面提供予張貼侵害著作權之音樂、視聽著作檔案之超連結、DSL編碼、BT傳輸協定等程式之文章，將使不特定人得藉此任意閱聽、下載著上述侵權之音樂、電影檔案，況且被告既身為站長，本應進行實質管理之動作，發現網站上數量眾多之電影、音樂著作物標題，當可馬上刪除，惟版面上出現大量有侵害著作權之標題，均未被刪除，是則被告有幫助網站所屬不特定會員張貼含有附表一、二所示音樂、視聽著作之故意，即堪認定。被告辯稱侵害著作權均為會員個人行為，僅有管理疏失云云，不足採信。
㈢綜上所述，被告明知其所建立之討論分區，便利會員以轉貼
超連結結、DSL編碼、BT傳輸協定程式等方式表侵害如附表
一、二所示著作物之著作財產權，仍建立各該討論分區，並讓所屬不特定會員在網站上轉貼含有如附表一、二所示著作物標題之文章，有幫助不特定人侵害著作財產權之故意甚明，被告所辯，為卸責之詞，均不足採信。本件事證明確，被告犯行堪已認定。
㈣被告另聲請調查：⑴勘查本案所指之連結檔案連結後，有無
侵權檔案存在，及侵權檔案超連結指定網站（伺服器）之位址，證明侵權檔案確實存在，然被告網站所連結者確有如附表一、二所示之音樂、電影著作之侵害著作權檔案，業經本院認定如前，此部分事實已明，並無再為調查之必要。
⑵向電信警察局函查上述涉及侵權檔案之張貼者代號（姓名、名稱）IP地址、超連結所指定網站（伺服器）申設者，並請求傳訊張貼者及申設者，用以證明張貼侵權檔案之人與被告之犯意聯絡情形，然被告主觀上有幫助犯意，業如本院認定如前，本院認此部分之事實已明，無庸再予調查。
二、論罪科刑部分：㈠按著作權法上所稱「公開傳輸」者，係指以有線電、無線電
之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容者而言，著作法第3條第1項第10款定有明文。而該等行為以具互動性之電腦或網際網路傳輸型態為其特色，與公開口述、公開播送、公開演出等傳統單向傳達著作內容之方式有別，且該條文中所稱「向公眾提供」之要件，並不以利用人確有實際傳輸或接收之舉為必要，只要處於可得傳輸或接收之狀態即為已足（參見92年7月9日修正公佈之著作權法第3條立法說明）。
㈡所謂超連結，係即將其他網站或網頁之網址為張貼，使他人
得直接點選而連結該網站或網頁，閱聽該等其他網站或網頁之內容；所謂DSL編碼係將自行設定之編碼系統輸入DSL軟體，當輸入設定之編碼後，即可連結至某伺服器空間，下載置放在該處之檔案；所謂BT，為一種分散式點對點傳輸方式，使用BT傳輸協定之使用者，需先安裝BT用戶端程式，待BT用戶端程式使用者於網站上下載「BT種子」檔案，並將BT種子檔案加入BT用戶端程式之下載序列區後，BT用戶端程式即可依BT種子檔案內之追蹤器及檔案摘要等資訊，分別向已下載完成不同片段目標檔案之其他電腦分段。從而，本案酷哈特論壇所屬之真實姓名、年籍不詳之不特定會員，張貼如附表一、二所示之音樂、視聽著作之超連結、DSL編碼、BT傳輸協定程式，使不特定網友得以閱聽、下載之行為，乃著作權法第92條所定之以公開傳輸方法侵害他人之著作財產權。
又被告架設之酷哈特論壇，其內雖有多名不詳年籍姓名之會員提供電影、音樂檔案之超連結、DSL編碼、或BT種子檔案等程式，惟網站上並未直接儲存該等著作內容，是被告本身所為，並非直接為公開傳輸如附表一、二所示著作之內容，僅為便利公開傳輸該等著作內容之行為，此外，復無其他事證證明被告與為公開傳輸該等著作內容之不特定會員有共同犯意聯絡，或有參與公開傳輸之構成要件行為，是揆諸前揭說明，核被告所為，係犯刑法第30條第1項、著作權法第92條之擅自以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權罪之幫助犯。又被告並未實際參與公開傳輸犯行，所犯情節較正犯輕微，爰依刑法第30條第2項規定，減輕其刑。公訴意旨認被告所為，應依著作權法第92條之罪之正犯處斷，尚有未合，惟起訴之基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。
㈢被告基於公開傳輸多數音樂及視聽著作之單一犯意，於同一
網站所設專區，持續提供不特定多數之網路使用人連結、下載音樂及影片之管道，擅自以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權，其行為本質上有反覆、延續實施之性質，應評價為單純一罪；是檢察官認被告係基於概括之犯意而為連續犯，顯有誤會。被告以一個幫助公開傳輸行為侵害如附表一、二「權利人欄」欄所示各著作財產權人所有之著作財產權，而均觸犯數個相同罪名，為同種想像競合犯，應從一重處斷。
三、又公訴意旨另認：被告甲○○所架設之酷哈特論壇，經不特定之會員將電影「絕地奶霸2」，以超連結方式以供不特定人得下載該未經著作權人之同意或授權之電影，侵害二十世紀福斯影片公司之視聽著作之著作財產權等語。然按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。經查：經本院勘驗扣案被告電腦結果，上開電影「絕地奶霸2」之貼文，僅有電影簡介，並未提供任何下載方式或連結網站，有本院96年12月11日勘驗筆錄在卷可證（見本院卷65頁），此外復查無其他證據證明被告此部分亦構成幫助公開傳輸犯行，此部分之犯罪不能證明，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認如此部分成立犯罪，則與前揭有罪部分有裁判上一罪關係，是爰不另為無罪之諭知。
五、本件被告犯罪事證明確，原審予以論罪科刑，固非無見。惟㈠本件被告之行為應僅構成幫助公開傳輸，原審以共同正犯論列；㈡原審附表一編號282至304之歌曲部分漏列；㈢就上開不另為無罪諭知部分，原審誤認有罪。從而被告以其並無未違反著作權犯行為由提起上訴，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有前述之瑕疵，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告受有大專程度之教育，復正值青年，應知著作財產權為著作權人之智慧結晶，具高度之經濟價值，自應予以尊重及保護，惟竟架設網站而幫助公開傳輸，未經著作權人同意或授權之音樂與視聽著作，致告訴人遭受損失，顯見惡性非輕，於犯罪否認犯行態度不佳，惟念其前無犯罪紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，等一切情狀，量處有期徒刑4月，並斟酌其並未以此牟利，經濟狀況為小康等情，諭知以新台幣1000元折算1日之易科罰金折算標準；又本件犯罪時間係在96年4月24日以前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之條規定，應依同條例第2條第1項第
3款規定減其宣告刑二分之一，如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之電腦主機1台（含內建式燒錄器1台），為被告所有供其犯著作權法第92條之罪所用之物，應依著作權法第98條前段規定諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，著作權法第92條、第98條，刑法第11條前段、第30條、第55條、第41條第1項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第
1項第3款、第7條，判決如主文。中華民國97年10月29日
刑事第三庭審判長法官黃三友
法官何佩陵法官陳億芳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國97年10月29日
書記官林靜慧附錄本案論罪科刑所適用之法條全文：
著作權法第92條擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。