裁判字號：臺灣臺中地方法院96年簡上字第83號民事判決
裁判日期：民國99年03月09日
裁判案由：確認本票債權不存在
臺灣臺中地方法院民事判決96年度簡上字第83號上訴人即附帶被上訴人庚○○訴訟代理人 謝英吉 律師複代理人甲○○訴訟代理人辛○○
熊賢祺 律師上一人複代理人癸○○
己○○被上訴人即附帶上訴人乙○○訴訟代理人丙○○
許博堯 律師複代理人 陳宏盈 律師
戊○○丁○○上當事人間確認本票債權不存在等事件，上訴人對於中華民國九十六年一月四日本院台中簡易庭九十五年度中簡字第二三○一號第一審判決提起上訴，本院於民國九十九年二月五日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
確認附帶被上訴人持有附帶上訴人所簽發如附表一所示之本票，於逾新台幣壹拾壹萬肆仟參佰肆拾肆元，及自民國九十五年二月一日起至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息部分（除原判決所確認本票債權不存在之範圍外），對附帶上訴人之票據權利亦不存在。
其餘附帶上訴駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔。第一審訴訟費用關於命附帶上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶被上訴人負擔十分之九，餘由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人（即附帶上訴人）起訴主張：被上訴人之父丙○○向上訴人購買原有地號為台中縣○○鎮○○段斗抵小段
284、284-1、284-8、284-9、284-10、284-11、284-12、284-15地號等8筆土地（按：嗣上開284與284-9地號辦理合併分割，分割為284、284-18、284-19、284-20、284-21、284-22地號等6筆土地，而284-1地號則分割為284-1、284-37、284-38、284-39、284-40、284-41、284-42、284-43地號等8筆土地，另284-12地號土地則分割為284-12、284-23、284-24、284-25、284-26、284-27、284-28地號等7筆土地，其餘284-8、284-10、284-11、284-15地號等4筆土地則維持原地號不變，合計為25筆土地，下稱系爭25筆土地），雙方並於94年11月4日訂立不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），約定買賣價金為每坪新台幣（下同）63,000元，總價款俟鑑界點交後，依實際面積重新計算價款，並約定被上訴人得代為墊付增值稅、工程受益費及鑑界費用，再由尾款扣除。雙方並於買賣當時暫先以面積合計2,075平方公尺（即627.6875坪）預定其總價金為39,544,300元，尾款為6,544,300元，並由被上訴人簽發交付票面金額為654萬元之如附表一所示本票1紙（下稱系爭本票）予上訴人，以為給付買賣尾款之擔保。嗣買賣雙方依據台中縣清水地政事務所（下稱清水地政）測量人員到現場勘測本件買賣標的土地之界址及設立之界標，作為點交土地之依據，被上訴人並於清水地政事務所設立界標後，委託訴外人大聖工程顧問有限公司（下稱大聖工程公司）精密計算其實際總面積為1893.737平方公尺，合為572.8554坪，依此計算，本件買賣總價款為36,089,893元，扣除被上訴人已先後給付上訴人之第1、2、3期價款各1,200萬元、1,100萬元、200萬元，及代上訴人墊付之工程受益費740,794元、增值稅6,338,011元、鑑界費用32,000元，被上訴人尚應給付之尾款金額為3,979,088元。惟過戶登記完成後，上訴人竟對鑑界結果及其他相關問題有所質疑，拒不與被上訴人完成交付尾款及點交土地之程序，被上訴人即於95年2月11日以存證信函將尾款3,979,088元之支票寄給上訴人，上訴人並已於95年5月29日提示兌現，故被上訴人已履行全部買賣價款之給付義務，則上訴人所持有為擔保給付本件買賣尾款之系爭本票債權即不存在，上訴人理應依約將系爭本票返還被上訴人。乃上訴人非但拒不返還，甚且執該本票聲請本院以95年度票字第8508號裁定准許強制執行，是被上訴人自有提起本件確認之訴之必要，並聲明：（1）確認上訴人持有被上訴人所簽發之系爭本票債權不存在；（2）上訴人應將系爭本票返還被上訴人。
二、經原審判決上訴人就系爭本票於逾本金949,675元及自95年2月1日起至清償日止，按週年利率百分之6計算之利息之範圍，對被上訴人本票債權不存在（按即兩造各受一部勝訴、一部敗訴之判決），上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴。而被上訴人就其敗訴部分亦提起附帶上訴，並於本院補稱：
（一）附帶上訴人（即被上訴人）就原審囑託內政部國土測繪中心測量之結果，並無附帶被上訴人（即上訴人）所稱指界錯誤情事，附帶被上訴人就此應舉證以實其說。且原審勘驗現場時，附帶被上訴人本人亦有到場會同指界鑑測，如當日有指界錯誤情形，何以未當場提出異議？更何況附帶上訴人係依附帶被上訴人依系爭買賣契約所點交之土地範圍及現況實施指界，且其指界方式及位置，除與地政機關所標示之噴漆、鋼釘相符外，或就圍牆外圍、牆壁中心、屋簷交叉點為相關土地之指界，附帶被上訴人均未有所異議，焉能以鑑定結果對附帶被上訴人不利，即率指為指界錯誤？又附帶被上訴人固另指稱原審囑託內政部國土測繪中心測量結果錯誤云云。然該中心之鑑定書係以科學儀器，未摻雜人之感情因素，並參考測量現場之基樁、地形、地物及其他資料而完成測量結果，附帶被上訴人指其測量錯誤，應具體指明係全部測量結果錯誤？抑或僅部分土地測量結果錯誤，並舉證以實其說。附帶被上訴人僅泛稱測量結果不實云云，而未證明該測量結果有何錯誤之處，則原審以之作為判決之依據，於法即無不合。
（二）又上訴人（即附帶被上訴人）於第二審始行主張系爭25筆土地之面積並無短少，而是因部分土地遭附近道路所佔用此一新攻擊防禦方法，然系爭25筆土地在系爭買賣契約未訂立前，其週遭即已開闢道路，附帶被上訴人既為系爭25筆土地之原所有人，自應對系爭土地遭附近道路佔用知之甚稔，並將此重大事項告知買受人，且載入買賣契約，方符事理。乃附帶被上訴人竟於第二審訴訟程序時始為此項之主張，則依民事訴訟法447條第1項前段、第2項、第3項之規定，即應予以駁回。且附帶被上訴人就系爭25筆土地遭附近道路佔用一節，亦未為具體之主張或舉證。再者，縱認系爭25筆土地確有部分土地遭附近道路佔用屬實，然該25筆土地之登記面積為2,088平方公尺，惟經原審囑託內政部國土測繪中心測量結果僅1,903.59平方公尺，顯見附帶被上訴人實際所交付附帶上訴人之土地面積較登記面積短少184.41平方公尺，亦即系爭25筆土地遭道路佔用之面積為184.41平方公尺，則以每坪單價63,000元計算，此部分價金為351萬4140元（計算方式：184.41×0.3025=55.78坪，55.78×63,000=3,514,140），故附帶上訴人就此亦得行使物之瑕疵擔保請求權，請求減少價金3,514,140元。更何況即使認為附帶被上訴人所交付土地之實地面積與登記面積相較並未短少，同為2,088平方公尺，以每坪買賣單價63,000元計算，其買賣總價為39,792,060元（計算方式：2,088×0.3025=631.62坪，631.62×63,000=39,792,060），扣除兩造所不爭執附帶上訴人已給付價金28,979,088元、代墊工程受益費740,794元、鑑界費32,000元、代繳土地增值稅5,576,111元，此4項金額合計35,327,993元，再加上附帶被上訴人前開可行使之瑕疵擔保請求權減少買賣價金3,514,140元，以上合計為38,842,133元（35,327,993+3,514,140=38,842,133），則附帶上訴人所積欠附帶被上訴人之價金尾款亦僅餘949,927元（39,792,060-38,842,133=949,927），與原審判決之金額949,675元相近（按其中差異252元應係二種計算方式計算過程4捨5入之因素所致）。且附帶上訴人亦已依原審判決主文內容，於96年10月26日將尚積欠附帶被上訴人之本票債務金額（即買賣價金尾款）949,675元，連同自95年2月1日起至96年10月31日止按週年利率6％計算之利息99,716元，合計1,049,391元之同額支票1紙逕郵寄予附帶被上訴人收執，可見附帶上訴人已清償系爭本票全部債務，該本票債權已不存在，則附帶被上訴人自應將系爭本票返還附帶上訴人。
（三）系爭買賣契約第10條下方附註欄記載：284-1地號建比之13平方公尺，買受人即附帶上訴人之父丙○○應分割歸還出賣人即附帶被上訴人。嗣經地政機關複丈後之正確面積為14平方公尺，即係辦理合併分割後之284-1地號土地。
附帶被上訴人於系爭買賣契約訂立前即已將該土地出售予訴外人 陳錦生 ，附帶上訴人並已依附帶被上訴人於96年6月26日出具之同意書，於96年7月18日將該土地移轉登記予陳錦生指定之訴外人 陳明泰 ，故實際上附帶被上訴人所出售予附帶上訴人之土地僅有除284-1地號土地外之如附表所示其餘24筆土地。又系爭25筆土地其中之284-21及284-22地號等2筆土地，已於96年10月9日與附帶被上訴人所另購買之同段285-51、285-52及278-24地號等3筆土地辦理合併分割為同段278-24及278-53地號等2筆土地，該284-21及284-22地號土地之登記面積分別為67及74平方公尺，而合併分割後之278-24及278-53地號土地登記面積則分別為70、79平方公尺，據此推算結果，合併分割前之上開285-51、285-52及278-24地號等3筆土地之面積合計為8平方公尺。
（四）第二審法院（即本院合議庭）再行囑託內政部國土測繪中心製作之如附件鑑定書所附具之鑑定圖，附帶上訴人對該鑑定圖所示編號甲、乙部分測量所得之面積分為599、1,211平方公尺，並無意見。然因附帶上訴人曾於96年1月10日與訴外人 陳錦輝 訂立土地交換契約書，約定附帶上訴人願以向附帶被上訴人所購買其中284-8地號土地與訴外人陳錦輝所有同段285、285-7及285-8地號土地內50平方公尺交換，嗣陳錦輝分割出285、285-7、285-8及285-46地號土地，面積分別為19、3、19、5平方公尺，合計46平方公尺，陳錦輝並已於96年4月18日將該4筆土地移轉登記予附帶上訴人，而附帶上訴人則於96年2月26日將上開284-8地號土地、面積50平方公尺移轉登記予陳錦輝指定之 陳榮文 、 陳榮治 及 陳榮昌 等3人，故鑑定圖編號乙部分面積實包含同段278-24及278-52地號等2筆非由附帶被上訴人所出售之土地，故該2筆土地之面積共計3平方公尺應予扣除，且附帶上訴人向訴外人陳錦輝所交換之上開4筆土地面積共計46平方公尺亦應扣除，故鑑定圖所示編號乙部分範圍土地屬附帶被上訴人所出賣之土地僅為1,162平方公尺。再加計鑑定圖所示丙1部分土地面積113平方公尺及284-8、284-10及284-15地號等3筆未在此次勘測範圍土地，而以登記面積分別為50平方公尺、12平方公尺、17平方公尺，合計79平方公尺作為買賣面積，則附帶被上訴人所實際交付附帶上訴人之買賣標的土地面積合計為1,953平方公尺（計算方式：599＋1,162＋113＋79＝1,953），短少面積135平方公尺（2,088－1,953＝135），故附帶上訴人自應再補繳差額941,631元予附帶被上訴人，且附帶上訴人亦已於98年11月20日將該數額之買賣尾款支票寄給附帶被上訴人收受，故附帶上訴人已付清本件買賣價金，系爭本票債權已不存在，附帶被上訴人自應將該本票返還附帶上訴人。爰依法於上訴程序提起附帶上訴，並聲明：（1）駁回對造之上訴；（2）原判決不利於附帶上訴人部分廢棄；（3）確認附帶被上訴人持有附帶上訴人所簽發之系爭本票債權不存在；（4）附帶被上訴人應將系爭本票返還被上訴人。
三、上訴人（即附帶被上訴人）則以：
（一）上訴人所出賣之8筆土地，其土地登記面積分別如附表所示，總計為2,088平方公尺（即631.62坪），上訴人將該8筆土地移轉登記予被上訴人後，被上訴人辦理土地合併分割為系爭25筆土地（各該土地之合併分割情形詳如附表二所示），其面積合計仍為2,088平方公尺，是上訴人給付予被上訴人之土地面積，依約並無短少情事。被上訴人固指稱其委託訴外人大聖工程公司實際測量之結果，上訴人實際給付之土地面積合計僅有1,893.737平方公尺（即572.8544坪），然此測量結果與土地登記面積相比，兩者面積差距58.7646坪，以此差距再與地籍謄本上所記載之土地面積相比，其誤差高達百分之10，顯已逾越一般之測量誤差，可見該測量結果尚有疑義，並不可採。至於土地增值稅部份，上訴人係委由訴外人 黃勝男 代書辦理，黃勝男於94年12月6日立契，而於翌日即94年12月7日向台中縣稅捐稽徵處沙鹿分處送件申報土地現值，經該處核覆結果，本件買賣標的土地所應繳納之土地增值稅額為5,576,111元。然被上訴人嗣竟撤回該土地增值稅申報，並經台中縣稅捐稽徵處沙鹿分處於95年1月17日發函准許。其後被上訴人又另行申請之土地增值稅則因係以95年之公告現值計算，故其稅額為6,338,011元，與之前所核覆之稅額相較，兩者相差761,900元。惟土地稅法第49條第1項前段規定及系爭買賣契約第8條前段約定，上訴人之真意係願負擔依94年度台中縣稅捐稽徵處沙鹿分處所核覆之稅額，而非
95年度之稅額，故逾5,576,111元範圍之土地增值稅額，即非上訴人所應負擔。上開額外稅額負擔761,900元，因未經上訴人同意承擔，自應由被上訴人自行負擔。綜上所述，本件買賣標的土地之總價應為39,792,060元（計算方式：631.62×63,000元＝39,792,060元），扣除被上訴人已給付之買賣價款28,979,088元及代墊之工程受益費740,
794元、鑑界費32,000元、增值稅5,576,111元，尚不足4,464,067元，顯見被上訴人就本件買賣價金並未全額給付完畢，系爭本票所擔保之價金給付義務尚未消滅，上訴人自得享有該本票債權。
（二）原審囑託內政部國土測繪中心（即原內政部土地測量局）測量之結果，上訴人所出售之土地，除其中284-1、284-8、284-10及284-15地號等4筆土地，因清水地政所鑑界之界樁已淹沒或遺失，且不清楚各該地號實地位置，故無法計算實際現地面積外（按兩造因無法實測該4筆土地面積，故同意以其登記面積依序為14平方公尺、50平方公尺、12平方公尺及17平方公尺，合計93平方公尺計算買賣價金），其餘21筆土地之實測面積則共計為1,824.59平方公尺，是系爭25筆土地面積總計僅1,917.59平方公尺，與土地登記謄本上所載2,088平方公尺相較，其面積大小誤差高達9.33％，顯已逾越一般之測量誤差，可見上開測量結果應有錯誤。再者，內政部國土測繪中心之鑑定復記載前開測量結果係以被上訴人實際現地指界位置計算面積，本案依據台中縣清水地政事務所95年3月8日分割、合併複丈圖及指界位置分析比較結果，部分區塊邊長尚有不符。且本件買賣標的土地於系爭買賣契約訂立後，經被上訴人（即附帶上訴人）申請合併及分割複丈之結果，除284-15、284-8地號土地面積不符（按284-15地號土地登記面積17平方公尺，地籍圖面積14平方公尺；而284-8地號土地地籍圖面積50平方公尺，登記面積則為66平方公尺），其餘各筆土地面積均在法定公差範圍內，可見系爭25筆土地之測量面積與登記面積並無不符，且被上訴人（即附帶上訴人）於該次複丈圖及面積計算表上均親自簽章確認，足徵95年3月8日之複丈面積始為正確，本件買賣標的土地於系爭買賣契約成立後，被上訴人（即附帶上訴人）申請合併及分割複丈之結果，面積並無短少情事，被上訴人（即附帶上訴人）事後主張上訴人交付之土地面積不足云云，顯與事實不符。故本件買賣價金數額即應以此複丈成果為計算之依據，原審錯誤測量結果，顯然是基於被上訴人之錯誤指界而來，自不能作為計算本件買賣標的土地價金數額之依據，且無法以之作為判決基礎。原審不察，採為判決之依據，顯有違誤。
（三）系爭買賣契約訂立後，曾於94年11月17日聲請清水地政鑑界，並由清水地政於本件買賣標的土地之界址設置塑膠樁及鋼釘，且製作複丈成果圖。當時土地尚未興建房屋，故該次複丈結果始與上訴人所交付予被上訴人之土地範圍及面積相符。又系爭25筆土地除其中6筆土地，被上訴人尚未移轉予他人外，其餘土地被上訴人均已依土地登記謄本所載面積移轉予第三人，且被上訴人亦係依土地登記面積繳納地價稅，足見上訴人所交付被上訴人之土地不可能有面積短少情形。又本件買賣標的土地係用以建築房屋，且已達其目的，並無何不能情況，即使短少之土地係被附近道路所佔用，如遭佔用部分之土地亦經上訴人移轉予被上訴人，則被上訴人自得對佔用土地之人主張民法第767條之所有物返還請求權，甚者，亦可要求給付補償金。則在被上訴人已取得遭道路佔用土地所有權之情況下，何能主張上訴人所給付之物有瑕疵？故被上訴人之主張，顯無理由。上訴人所給付被上訴人之土地既無減少或瑕疵，則在被上訴人付清全部價金前，上訴人自無返還系爭本票之義務。
（四）依第二審法院囑託內政部國土測繪中心所製作如附件鑑定書附具之鑑定圖所示，上訴人出售交付予被上訴人之土地，包含編號甲、乙、丙2等三部分，面積合計1,929平方公尺（計算方式：599＋1,211＋119＝1,929），再加計此次測量未列入之284-8、284-10、284-15地號等3筆土地，面積分別為50平方公尺、12平方公尺、17平方公尺，合計79平方公尺，亦應列入買賣標的土地面積，總計上訴人所出售交付被上訴人之土地面積共為2,008公尺（計算方式：
1,929＋79＝2,008），較之原審判決所認定上訴人出售交付予被上訴人之土地面積僅1,903.59平方公尺，其間顯然差距104.41平方公尺（約折合31.584坪），以系爭買賣契約所定每坪單價63,000元計算，被上訴人應再給付上訴人買賣價金1,989,792元（計算方式：31.584×63,000＝1,989,792）等語，資為抗辯。並聲明：（1）原判決不利於上訴人部分廢棄；（2）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回；（3）駁回被上訴人之附帶上訴。
四、兩造不爭執之事項：
（一）訴外人即被上訴人（即附帶上訴人）之父丙○○於94年11月4日，以其為買受人名義，與上訴人（即附帶被上訴人）訂立系爭買賣契約，向上訴人購買坐落台中縣○○鎮○○段斗抵小段284、284-1、-8、-9、-10、-11、-12、-15地號等8筆土地。嗣284與284-9地號土地辦理合併分割，分割為284、284-18、284-19、284-20、284-21、284-22地號等6筆土地，而284-1地號土地則分割為284-1、284-3
7、284-38、284-39、284-40、284-41、284-42、284-43地號等8筆土地，另284-12地號土地則分割為284-12、284-23、284-24、284-25、284-26、284-27、284-28地號等7筆土地，其餘284-8、284-10、284-11、284-15地號等4筆土地則維持原地號不變（其合併分割及現所有權人等情形分詳如附表所示）。
（二）系爭284-21、284-22地號土地於96年10月9日與同段285-5
1、285-52、278-24地號土地辦理合併分割為278-24、278-53地號土地。
（三）系爭買賣契約第2條約定每坪（每平方公尺為0.3025坪）價款為新台幣（下同）6萬3000元，並於第3條約定總價款依鑑界點交後之實際面積計算。
（四）系爭284-1、284-8、284-10、284-15地號土地範圍，因被上訴人（即附帶上訴人）於原審勘驗現場無法指界，無法計算其實際現地面積，故內政部國土測繪中心即以土地登記簿上所載各該地號面積分別為14、50、12、17平方公尺計算。兩造並同意284-8、284-10、284-15地號等3筆土地面積以各該土地登記簿所載面積作為買賣雙方實際點交之面積。
（五）上訴人（即附帶被上訴人）就本件買賣所應負擔之土地增值稅額共為5,576,111元。
（六）被上訴人（即附帶上訴人）於原審提起本件訴訟前，已給付買賣價金28,979,088元及代上訴人（即附帶被上訴人）墊付工程受益費、鑑界費、土地增值稅各740,794元、32,000元及5,576,111元，以上合計35,327,993元。
（七）系爭買賣契約簽訂時，被上訴人（即附帶上訴人）曾簽交系爭本票予上訴人（即附帶被上訴人）收執，以為給付買賣尾款之擔保。
（八）系爭買賣契約第10條下方附註284-1地號建比之13平方公尺（實際上為14平方公尺），甲方（即丙○○）應分割歸還乙方（即上訴人）未分割前價款照付，俟於土地歸還後無息返還甲方。被上訴人（即附帶上訴人）並已於契約簽訂後依上訴人（即附帶被上訴人）指示，將分割出之284-1地號土地、面積14平方公尺移轉登記予訴外人陳明泰。
（九）被上訴人（即附帶上訴人）已於96年10月26日以豐原中正路郵局第1277號存證信函附具以原判決所載被上訴人尚積欠之尾款金額949,675元及，連同自95年2月1日起至96年10月31日止按年息6％計算之遲延利息99,716元，共計1,049,391元為票據面額之支票一紙，送達予上訴人（即附帶被上訴人），上訴人並已兌領該支票金額。
（十）被上訴人（即附帶上訴人）其後於98年11月20日又郵寄彰化商業銀行所簽發票面金額為941,631元、發票日為98年11月20日、付款人亦係彰化商業銀行之支票予上訴人（即附帶被上訴人）收受，惟上訴人（即附帶被上訴人）迄未兌領該支票。
五、被上訴人（即附帶被上訴人）主張其所簽交予上訴人（即附帶上訴人）收執之系爭本票，因該本票所擔保之本件買賣價金尾款債務業已清償而消滅，故系爭本票之債權已不存在，上訴人（即附帶被上訴人）自應將系爭本票返還被上訴人（即附帶上訴人）等情。上訴人固不否認系爭本票授受之原因係為擔保本件買賣尾款之給付，然抗辯買賣價金尚未全數清償，系爭本票債權仍然存在等語。是本件兩造爭執之重點，顯在於：（1）本件買賣標的土地之買賣價款總額為何？（2）系爭本票所擔保之買賣尾款債務是否已經全數清償而消滅？經查：
（一）本件買賣標的土地之買賣價款總額為何？
（1）查被上訴人（即附帶上訴人）之父丙○○向上訴人（即附帶被上訴人）購買坐落台中縣○○鎮○○段斗抵小段284、284-1、-8、-9、-10、-11、-12、-15地號等8筆土地，雙方並於94年11月4日訂立系爭買賣契約，該契約第2條約定：本件買賣價金議定為每坪63,000元。嗣上開284與284-9地號土地辦理合併分割為284、284-18、284-19、284-20、284-21、284-22地號等6筆土地，284-1地號土地則分割為284-1、284-37、284-38、284-39、284-40、284-41、284-42、284-43地號等8筆土地，而284-12地號土地則分割為284-12、284-23、284-24、284-25、284-26、284-27及284-28地號等7筆土地（其合併分割情形詳如附表二所示），其餘284-8、284-10、284-11、284-15地號等4筆土地則維持原地號不變，以上合計共25筆土地。而因系爭買賣契約附註欄載明：284-1地號建比之13平方公尺，甲方（按即丙○○）應分割歸還乙方（即上訴人），故被上訴人（即附帶上訴人）即依上訴人（即附帶被上訴人）於96年6月26日所出具之同意書，按其指示將上開分割出之284-1地號土地，面積14平方公尺移轉登記予訴外人陳錦生所指定之第三人陳明泰之事實，為兩造所不爭執，並有不動產買賣契約書、土地複丈申請書、清水地政事務所土地複丈結果通知書、同意書及土地登記謄本附卷可稽，自堪信為真實。準此可知，本件買賣標的土地於系爭買賣契約締約後，雖經辦理合併分割為系爭25筆土地，然因其中284-1地號土地已經被上訴人（即附帶上訴人）依買賣契約之約定按上訴人指示，移轉登記予訴外人陳明泰，故買賣標的土地實際上僅有284、284-18、284-19、284
-20、284-21、284-22、284-37、284-38、284-39、284-
40、284-41、284-42、284-43、284-12、284-23、284-24、284-25、284-26、284-27及284-28、284-8、284-10、284-11及284-15地號等共24筆土地。
（2）次查，系爭買賣契約第3條第2項約明：尾款於辦妥移轉手續，俟鑑界點交後，依實際面積重新計算價款，此觀諸原審卷附不動產買賣契約書即明（見原審卷第8頁），足見本件買賣雙方於締約時已合意買賣價金係按鑑界後出賣人所交付之「土地實際面積」作為計價之標準，而非以「土地登記面積」為計算本件買賣價款之依據，堪以認定。從而，本件買賣價金總額即應以上訴人（即附帶被上訴人）鑑界後所交付前揭24筆土地之實際土地面積多寡而定。復查，系爭買賣契約簽訂後，上訴人（即附帶被上訴人）固曾聲請清水地政至現場鑑界以為點交本件買賣標的土地範圍之依據，並經清水地政人員於94年12月6日實施複丈，於土地現場設置塑膠樁及鋼釘，此有清水地政製作之土地複丈成果圖在卷可參（見原審卷第97頁）。然經原審會同兩造及內政部國土測繪中心（即原內政部土地測量局）勘驗現場時，發現土地已興建房屋中。而上訴人（即附帶被上訴人）亦指稱284-1、284-8、284-10及284-15地號土地，因清水地政鑑界之界樁已湮沒或遺失，且不清楚各該地號（空地）實地位置，故無法指界，亦無法計算實際現地之面積。至於其餘買賣標的土地，內政部國土測繪中心則係依據上訴人（即附帶被上訴人）實際現地指界位置予以測量，此觀諸原審卷附之勘驗筆錄、內政部國土測繪中心鑑定書及該中心95年11月14日測籍字第0950600241號函之記載即明。準此以觀，可知清水地政至本件買賣標的土地現場為前述鑑界時所設置之界樁，部分已經湮沒或遺失，原審囑託內政部國土測繪中心所繪製之鑑定圖，其上所示之土地位置及面積（除284-1、284-8、284-10及284-15地號等4筆土地外）概全依上訴人（即附帶被上訴人）實際現地指界之土地位置據以計算其面積而來。上訴人（即附帶上訴人）因此質疑被上訴人（即附帶上訴人）有指界錯誤及原審囑託內政部國土測繪中心測量之結果有所錯誤情形，並聲請本院再次至現場勘驗及重行測量。經本院勘驗現場發現土地上房屋已興建完成，而前述清水地政於94年12月間鑑界時在現場所設置之界樁大部分亦已遺失或不明，復參諸系爭25筆土地於清水地政鑑界後，其中有部分土地已辦理合併分割或分割情形，造成此部分土地各該土地間之界址實難以究明，且本院囑託之內政部國土測繪中心人員壬○○亦陳明：系爭25筆土地所在地區有地址位移無法套圖之問題等情在卷，故本院即依兩造在現場所合意指界之範圍（按：284地號土地除外，蓋兩造就該土地現場之界址所在存有歧見）囑託內政部國土測繪中心予以測量，並製作如附件所示之鑑定書（附具鑑定圖）。依該鑑定書附具之鑑定圖所示，編號丙部分之土地包括屬於本件買賣標的土地範圍之284-37、284-38、284-39、284-40、284-41、284-42及284-43地號等7筆土地，面積共599平方公尺。而編號乙部分之土地則包括該鑑定圖所載之278-24、278-52、278-53、284-11、284-12、284-18、284-19、284-20、284-23、284-24、284-25、284-26、284-27、284-28、285-7、285-8、285-46、285-48、285-49、285-5
0、285-53地號等21筆土地，然因土地辦理合併分割後原屬買賣標的土地範圍之284-21、284-22地號土地，已於96年10月9日與同段285-51、285-52、278-24地號土地辦理合併分割為278-24、278-53地號土地，有土地登記謄本及地籍圖附卷可稽。故上開所載之278-24及278-53地號土地範圍自包括被合併之285-51及285-52地號等2筆土地，此亦據內政部國土測繪中心98年12月7日測籍字第0980011975號函釋甚明。且因合併分割前之284-21及284-22地號土地登記面積分別為67及74平方公尺，合併分割後之278-24及278-53地號土地，其登記面積卻分別為70及79平方公尺，足認合併分割前之278-24、285-51及285-52地號等3筆土地之面積合計應為8平方公尺【計算方式：（70＋79）－（67＋74）＝8】。是依此而觀，編號乙部分之土地範圍除包括屬於買賣標的土地範圍之284-11、284-12、284-18、284-19、284-20、284-23、284-24、284-25、284-
26、284-27、284-28與合併分割前原地號為284-21、284-22地號等土地（按：參照卷附之土地登記謄本，此13筆土地之登記面積合計為1,207平方公尺），並包含非屬本件買賣標的土地範圍之278-52、285-7、285-8、285-46、285-48、285-49、285-50、285-53與合併分割前原地號為278-24、285-51、285-52地號等土地（按：此11筆土地登記面積合計為48平方公尺，亦有各該土地登記謄本在卷可考）。又鑑定圖所示編號乙部分所包含之上開24筆土地，其登記面積固合計為1,255平方公尺，然其現地實際面積經內政部國土測繪中心測量之結果卻僅有1,211平方公尺，為符合公平起見，自應按相同比例減少原則，據以計算屬本件買賣標的土地範圍之前述13筆土地在編號乙部分所占之面積為何。是依此計算結果，該13筆土地面積之實地面積應合計為1,165平方公尺【計算方式：1207×（1,211∕1,255）＝1,165，小數點以下4捨5入】。至於亦屬本件買賣標的土地範圍之284地號土地，則因兩造現場指界之位置有所差異，上訴人（即附帶被上訴人）主張應以現場房屋外之圍牆為界址所在，被上訴人（即附帶上訴人）則指稱該房屋外之圍牆係屋主自行搭建，應以現場房屋之滴水線為其界址所在，雙方各執一詞。故本院即依兩造所指界之各該範圍囑託內政部國土測繪中心分別測量其面積，其中被上訴人（即附帶上訴人）所指界如鑑定圖丙1所示部分土地，面積113平方公尺，而上訴人（即附帶被上訴人）所指界如鑑定圖丙2所示部分土地，面積則為119平方公尺，該二部分之土地範圍均包含284地號土地及非屬本件買賣標的之285地號土地。而由鑑定圖所示丙1及丙2部分土地之地形以觀，再對照卷附之地籍圖，其中丙1部分之地形大小似與地籍圖上所示284、285地號土地範圍之圖形較為相符，且鑑定證人壬○○亦有此看法。然系爭25筆土地所在地區既有地址位移無法套圖之問題，致無法確認鑑定圖所示丙1或丙2部分土地有無含括毗鄰284地號土地之同段520地號土地，已據鑑定證人壬○○陳明在卷（見本院98年11月19日準備程序筆錄第2頁），故本院斟酌在無法套圖確認520地號土地是否確有被含括於各該丙1或丙2部分土地範圍之情況下，基於均衡兩造當事人之利害關係，本院爰取該2部分土地之中間值即116平方公尺【計算方式：（113＋119）÷2＝116】據以認定284地號及285地號土地之實地面積。而因該2筆土地之登記面積共為121平方公尺（計算方式：120＋1＝121），故為符公平起見，自亦應按前述之相同比例減少原則，據以計算屬本件買賣標的土地範圍之284地號土地之實地面積，依此核計結果，284地號土地之現地實際面積應為115平方公尺【計算方式：120×（116÷121）＝115，小數點以下4捨5入】。
是綜合上情而論，284、284-11、284-18、284-19、284-2
0、284-21、284-22、284-37、284-38、284-39、284-40、284-41、284-42、284-43、284-12、284-23、284-24、284-25、284-26、284-27及284-28地號等共21筆土地之現地實際面積共為1,879平方公尺。再加上284-8、284-10、284-15地號等3筆土地，因兩造均無法指界，無從計算其實地面積，兩造遂同意以該3筆土地之各該土地登記面積50平方公尺、12平方公尺、17平方公尺作為買賣雙方實際點交之面積等情，已為兩造所不爭執之事實，是堪認本件買賣標的土地之現地實際面積合計為1,958平方公尺（計算方式：1,879＋79＝1,958），以每平方公尺為0.3025坪計算，共計為592.295坪。上訴人（即附帶被上訴人）與被上訴人（即附帶上訴人）指稱依附件鑑定書附具之鑑定圖所示，其面積總數應分別係2,008平方公尺、1,956平方公尺云云，自均為本院所不採。玆系爭買賣契約既約明本件買賣價金係依買賣雙方所交付之土地實際面積作為計價之基準，已詳如前述，依此核計，本件買賣價款總額即為37,314,585元（計算方式：63,000×592.295＝37,314,585）。
（3）上訴人（即附帶上訴人）固否認其所交付之買賣標的土地面積並無短少情事，果真確有短少，應係有部分土地被附近之道路所占用云云。然被上訴人（即附帶上訴人）指稱上訴人（即附帶被上訴人）於第二審程序始行提出此新攻擊防禦方法，違反民事訴訟法第447條第1項、第2項之規定，依法應予駁回云云。然查，上訴人於原審即一再否認所交付之買賣標的土地面積有短少情形，故其於二審提出上開主張，本院認為只不過係補充其在第一審已提出攻擊防禦方法之不足而已，與延至第二審程序始提出新攻擊防禦方法，尚屬有間，依民事訴訟法第447條第1項第3款之規定，自為法之所許，合先敘明。復查，系爭25筆土地周邊固為台中港特定區都市計畫第一期公共設施保留地10-57-4號道路，然該段道路之開闢早於82年8月21日即開始施工，而於83年10月5日完工，所坐落土地之地號為同段523、284-10、278-23、284-13、284-16、278-32、514-2、278-25及284-14地號等9筆土地，臺中縣政府並於78年5月2日以七八府地權字第078669號公告辦理該計畫道路用地徵收，台中縣 沙鹿鎮 公所並於96年9月13日始向被上訴人（即附帶上訴人）價購上開284-10地號土地等情，業據本院向臺中縣沙鹿鎮公所函查明確，有該公所96年8月13日沙鎮經字第0960017860號函及98年3月23日沙鎮工字第0980003219號函附具各該徵收地籍圖、10-57-4號道路工程契約書、工程決算書、驗收證明書、地籍圖、台中縣政府公告、10-57-4計畫道路用地徵收土地計畫書、徵收土地清冊及價購土地清冊在卷可考。由此可知，系爭25筆土地僅其中284-10地號土地係坐落在台中港特定區都市計畫第一期公共設施保留地10-57-4號道路範圍內，其它土地則未與焉，該土地並已經台中縣沙鹿鎮公所於96年間向被上訴人（即附帶上訴人）價購完畢。是上訴人指稱本件買賣標的土地有部分土地可能被前述10-57-4號計畫道路占用云云，即難為本院所憑採，則其執此以為主張其所交付之土地並無面積短少之論據，自亦屬無據。
（4）又上訴人（即附帶被上訴人）雖另抗辯系爭買賣契約訂立後，曾申請清水地政於95年3月間辦理合併及分割複丈，其複丈結果，土地面積並無短少情事，並經被上訴人（即附帶上訴人）於該次複丈圖及面積計算表上親自簽章確認，可見該次之複丈面積始為正確，系爭25筆土地之實地面積與土地登記面積並無不符云云。惟查，系爭買賣契約訂立後，被上訴人（即附帶上訴人）固曾於95年3月間就系爭25筆土地其中之284、284-9、284-12及284-1地號等土地申請辦理各該合併分割或單獨分割事宜，然此次申辦合併及分割複丈結果，其複丈結果通知書所載土地面積係指登記面積等情，已據本院向清水地政函查明確，並有該地政事務所99年1月27日清地測字第0990001360號函附具土地複丈申請書及附於原審卷之土地複丈結果通知書存卷可查，顯見該次合併及複丈結果之土地面積並非實地之測量面積。故上訴人（即附帶被上訴人）指稱其合併及複丈結果之土地測量面積與登記面積並無不符，並據此主張應以該複丈土地面積結果作為計算本件買賣價款金額之依據云云，不僅有所誤會，更與系爭買賣契約第3條之約定不符，殊無足採。
（5）再上訴人（即附帶被上訴人）雖又抗辯系爭25筆土地除其中6筆土地，被上訴人（即附帶上訴人）尚未移轉予他人外，其餘土地均已經被上訴人（即附帶上訴人）依土地登記謄本所載面積移轉予第三人，且被上訴人（即附帶上訴人）亦係依土地登記面積繳納地價稅，果爾本件買賣標的土地之面積有所短少，則上訴人（即附帶被上訴人）又如何能據以於土地上興建房屋？足徵上訴人所交付之土地不可能有面積短少情形云云。惟查，被上訴人（即附帶上訴人）買受前開土地後，縱係依土地登記面積之多寡據以計算繳納地價稅，並已在土地上興建房屋完成，將部分土地連同其上之建物出賣予他人，且所出售予他人之土地亦係依土地登記謄本所載之面積大小辦理移轉登記。然系爭買賣契約既已約明係按土地之實際面積據以計算本件買賣價款數額，而非依土地登記面積為據，且經本院勘驗現場及囑託內政部國土測繪中心依兩造合意指界範圍據以測量結果，上訴人（即附帶被上訴人）所交付之買賣標的土地現地實際面積確少於土地登記面積，亦已如前述，故即使系爭25筆土地之土地登記面積迄今仍未有變更情形，亦難執此認為上訴人（即附帶被上訴人）所交付之實地面積必與土地登記面積相同。再者，本院會同兩造勘驗現場時，上訴人（即附帶被上訴人）於現場所指界之範圍，亦已將被上訴人（即附帶上訴人）所興建房屋坐落之基地範圍予以含括在內，益徵被上訴人（即附帶上訴人）係在上訴人所交付之土地現地實際面積範圍內建造房屋，非可據此認為被上訴人（即附帶被上訴人）所交付之土地實際面積即與登記面積相同，以為實地面積並無短少之論據。是上訴人（即附帶被上訴人）所辯此情，自亦無可取。
（二）系爭本票所擔保之買賣尾款債務是否已經全數清償而消滅？
（1）本件上訴人（即附帶被上訴人）所交付買賣標的土地之實地面積總計為1,958平方公尺（即592.295坪），其買賣價金總額為37,314,585元，固已如前述。然系爭買賣契約第8條既約定：「稅費約定增值稅、工程受益費、舊欠稅、鑑界費用均由乙方（即賣方）支付．．．．．．。但本案若有舊欠稅及工程受益費等如先由甲方（即買方）代墊時，同意由尾款扣除」，且被上訴人（即附帶上訴人）於提起本件訴訟前，已給付買賣價金28,979,088元及代上訴人（即附帶被上訴人）墊付應由上訴人（即附帶被上訴人）負擔之工程受益費、鑑界費、土地增值稅各740,794元、32,000元及5,576,111元，以上合計35,327,993元。
嗣於原審判決後，被上訴人（即附帶上訴人）復於96年10月26日以豐原中正路郵局第1277號存證信函附具與原判決所載被上訴人尚積欠之尾款金額949,675元及，連同自95年2月1日起至96年10月31日止按年息6％計算之遲延利息99,716元，共計1,049,391元之同額支票一紙送達予上訴人（即附帶被上訴人），並經上訴人兌領該支票金額。且被上訴人（即附帶上訴人）其後於98年11月20日又再郵寄票面金額為941,631元、發票日為98年11月20日、付款人及發票人均係彰化商業銀行之支票予上訴人（即附帶被上訴人）受領等情，復為兩造不爭執之事實，並有各該工程受益費、土地增值稅之繳款書、地政規費徵收聯單、存證信函及支票附卷可稽，則扣除被上訴人（即附帶被上訴人）前揭已支付之價金及代墊之工程受益費、鑑界費及增值稅合計37,219,299元後【按上開面額941,631元之支票，縱迄未經上訴人（即附帶被上訴人）兌領，然被上訴人（即附帶上訴人）既已將該現金支票送達予上訴人（即附帶被上訴人）收受，則依法即應認已為給付此部分之款項】，自尚欠買賣價金95,286元未給付【計算方式：37,314,585－（28,979,088＋740,794＋32,000＋5,576,111＋949,675＋941,631）＝95,286】。
（2）按票據債務人不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗辯之事由，對抗執票人，若以其自己與執票人間所存之事由，資以對抗，則非法所不許。查系爭本票係被上訴人（即附帶上訴人）簽發交付上訴人，以為給付本件買賣價金尾款之擔保等情，既為兩造所是認，顯見兩造為授受系爭本票之直接當事人。被上訴人（即附帶上訴人）以兩造間授受票據之上開原因關係以為對抗，於法固屬有據，然系爭本票所擔保之本件買賣價金尾款既尚有95,286元未清償，則系爭本票於此債權金額範圍內，自仍屬存在。逾此數額範圍之債權部分，始可認為已因清償而消滅。從而，被上訴人（即附帶上訴人）訴請確認上訴人（即附帶被上訴人）持有之系爭本票，於逾95,286元及自95年2月1日起至清償日止，按週年利率百分之6之利息範圍部分，對被上訴人（即附帶上訴人）之票據權利不存在，為有理由，應予准許。逾該範圍部分之請求，即無理由，應予駁回。原審判決確認上訴人（即附帶被上訴人）持有被上訴人（即附帶上訴人）所簽發之系爭本票，於逾949,675元及自95年2月1日起至清償日止，按週年利率百分之6計算之利息範圍部分，對被上訴人（即附帶上訴人）之票據權利不存在，並駁回被上訴人（附帶上訴人）其餘之訴。關於原審判決系爭本票債權不存在部分，尚無不當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人（即附帶上訴人）請求確認附帶被上訴人持有系爭本票，於逾95,286元及自95年2月1日起至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息範圍部分，除原判決所確認該本票債權不存在之範圍外，對附帶上訴人（即被上訴人）之票據權利亦不存在部分，為有理由，應予准許，已如上述。乃原判決就此部分竟附帶上訴人敗訴之判決，自有未洽。附帶上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第三項所示。至於逾上開應准許部分，附帶上訴人之訴則無理由，原審為其敗訴之判決，並無違誤，附帶上訴人就此部分所為之附帶上訴，為無理由，應駁回其附帶上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國99年3月9日
民事第二庭審判長法官王銘
法官周靜秀法官吳美蒼正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國99年3月9日
書記官附表一：
┌──┬───────┬───────┬────────┬──────┐│票據│發票人│發票日│票面金額│到期日││號碼│││（新台幣）││├──┼───────┼───────┼────────┼──────┤│1061│乙○○│94年12月8日│654萬元│95年2月1日││826│││││││││││└──┴───────┴───────┴────────┴──────┘附表二：
┌────┬─────┬─────┬─────┬───────┐│本件買賣│土地登記簿│合併分割後│土地登記簿│現所有權人││標的土地│所載面積（│地號│所載面積（│││合併分割│㎡）││㎡）│││前地號│││││├────┼─────┼─────┼─────┼───────┤│284│498│284│120│ 陳文烈 ││284-9│10│284-18│84│ 顏新發 ││││284-19│82│顏新發││││284-20│81│ 蔡國鏘 ││││284-21│67│││││284-22（註│74│││││：284-21及││││││284-22地號││││││2筆土地嗣││││││於96年10月││││││9日與285-5││││││1、285-52││││││及278-24等││││││地號土地合││││││併分割為││││││278-24、││││││278-53地號││││││土地）│││││││││├────┼─────┼─────┼─────┼───────┤│284-1│682（未扣│284-1│14│陳明泰│││ 除建比 ）│284-37│153│ 黃嬿璟 ││││284-38│86│ 張麗吉 ││││284-39│78│ 林瑤卿 ││││284-40│82│林瑤卿││││284-41│73│ 陳良吉 、 黃慧媛 ││││284-42│78│乙○○││││284-43│118│乙○○│├────┼─────┼─────┼─────┼───────┤│284-12│762│284-12│113│ 陳美女 ││││284-23│83│ 賴銘潭 ││││284-24│90│ 陳慧玲 ││││284-25│90│ 卓玉意 ││││284-26│89│王 陳淑英 ││││284-27│87│乙○○││││284-28│210│丙○○│├────┼─────┼─────┼─────┼───────┤│284-8│50│284-8│50│陳榮文、陳榮治││││││、陳榮昌│├────┼─────┼─────┼─────┼───────┤│284-10│12│284-10│12│沙鹿鎮│├────┼─────┼─────┼─────┼───────┤│284-11│57│284-11│57│乙○○│├────┼─────┼─────┼─────┼───────┤│284-15│17│284-15│17│ 李則進 │├────┼─────┼─────┼─────┼───────┤│總計│2,088││2,088││└────┴─────┴─────┴─────┴───────┘