裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年上訴字第636號刑事判決
裁判日期：民國110年06月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第636號上訴人即被告 林躍達 指定辯護人本院公設辯護人 郭博益 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第1920號中華民國110年2月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第20608號，移送併辦案號：109年度偵字第24024號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、林躍達（原名 林有仁 ）於民國105年間，因持有第三級毒品純質淨重20公克以上犯行，經臺灣雲林地方法院以106年度簡字第103號判決判處有期徒刑5月確定，於106年7月14日易科罰金執行完畢。
二、林躍達明知愷他命係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，持附表所示行動電話，以通訊軟體「WeChat」暱稱為「熊熊專賣店」之帳號發送販賣毒品之廣告訊息與帳號好友，某真實姓名、年籍不詳、「WeChat」暱稱「凌 凌七 」之成年女子見及廣告，於108年7月22日下午與林躍達聯繫談妥交易細節，林躍達於同日下午4時駕車抵達址設臺中市○○區○○路000號之「ＯＯＯＯ汽車旅館」，交付第三級毒品愷他命4公克與「凌凌七」，並向其收取價金新臺幣（下同）5,000元，以此方式販賣第三級毒品與「凌凌七」。嗣林躍達於同日下午5時30分許，在臺中市○區○○路0段0號「ＯＯＯ地汽車旅館」210號房，販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒咖啡包與配合警方查緝毒品來源之 陳家容 （林躍達販賣第三級毒品與陳家容未遂犯行，業經判處罪刑確定）時，為警當場逮捕並扣得如附表所示行動電話，林躍達在有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未發覺其販賣第三級毒品與「凌凌七」之犯行前，主動向承辦員警表明上述犯行，自首而接受裁判。
三、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。理由
壹、證據能力部分：本件判決以下所引用上訴人即被告（下稱被告）林躍達以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據者，檢察官、被告林躍達、辯護人均未爭執其證據能力，迄本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力而得作為證據使用。
貳、實體部分：
一、被告未於本院準備程序及審理程序到庭陳述，惟上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審準備程序、審理時坦承不諱（見他卷第55頁、第115至116頁、偵7732卷第169至170頁、原審卷第59頁、第115至116頁），核與證人 林恒勤 於警詢及偵訊時之證述相符（見他卷第62至65頁、偵20608卷第17至18頁、偵7732卷第227至228頁），並有「WeChat」對話紀錄截圖、監視器畫面截圖（見他卷第85頁、偵7732卷第207至209頁）在卷可稽，復參以被告於原審準備程序、審理時自承其因本案犯行獲利1,000元等語（見原審卷第59頁、第116頁），足認被告實行上開販賣第三級毒品之行為，確有營利之意圖。綜上所述，被告自白核與事實相符，洵堪採信。是本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律；本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限，刑法第2條第1項、第11條分別定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，第4條第3項修正前原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金」，修正後改為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」，罰金刑於修正後有所提高；第17條第2項原規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後規定對減刑要件趨於嚴格。是被告行為後法律已有變更，經比較新舊法之結果，以修正前規定有利於被告，自應適用行為時法即修正前毒品危害防制條例相關規定。
㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販
賣第三級毒品罪。被告因販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，故不另論罪。
㈢被告有上揭「犯罪事實」欄所載前科紀錄及執行情形，有臺
灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯；且參酌司法院釋字第775號解釋意旨，被告論以累犯之前科與本案犯行皆係危害社會安寧、國民健康之毒品犯罪，罪質雷同，被告卻於前案執行完畢後，5年內之短期間再犯法定刑較重之本案，足認被告不知悔改，具有特別之惡性，欠缺法治觀念，對刑罰反應力薄弱，倘加重其刑，並依後述自首、自白相關規定減輕其刑後，科以最低度刑，核無使被告所受之處罰超過其應負擔之罪責，造成其人身自由遭受過苛侵害之情形，爰依刑法第47條第1項加重其刑。
㈣被告就本案犯行於偵查及原審審判中始終自白不諱，已如前
述，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈤又刑法第62條所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知
悉犯罪事實與犯罪之人而言，該管公務員對犯人發生嫌疑，須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，否則即為單純主觀上之懷疑;而犯罪事實亦必確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當，如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別。被告本案犯行之查獲過程係被告販賣毒品與配合警方進行誘捕偵查之陳家容，因而遭當場逮捕並扣得如附表所示行動電話，承辦員警檢視該行動電話之「WeChat」通訊紀錄時，見到被告曾與「凌凌七」聯繫，推測被告可能與「凌凌七」碰面，故於製作筆錄時詢問被告有無與「凌凌七」交易毒品，被告坦承曾販賣第三級毒品愷他命與「凌凌七」等情，有職務報告及警詢筆錄各1份在卷可稽（見本院卷第55頁、第83頁），足見員警當時僅係懷疑被告曾與「凌凌七」交易，並非有何確切根據而對被告涉犯販賣第三級毒品與「凌凌七」之犯行有何合理之可疑，更遑論員警已確知被告有上開販賣第三級毒品犯行，故員警詢問被告有無與「凌凌七」交易毒品之行為，至多出於單純主觀上懷疑或推測被告涉有上開販賣第三級毒品犯行，與刑法第62條所稱之發覺尚屬有別。顯見被告上開販賣第三級毒品之犯行，係在未經他人發覺前，自動向有偵查權限之員警申告犯罪並接受裁判，核與自首要件相符，故被告所犯販賣第三級毒品罪，應依刑法第62條前段規定減輕其刑。
㈥被告所犯之罪，同具刑之加重及減輕事由，依法先加後遞減之。
㈦另臺灣臺中地方檢察署檢察官109年度偵字第24024號移送併
辦意旨書移送併辦之犯罪事實，與本案起訴書所載犯罪事實同一，本院自得併予審理，附此敘明。
三、原審審理結果，認被告上揭犯行事證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第62條前段、第38條之1第1項前段、第3項等規定，審酌被告明知毒品若流通散布於市面，對我國社會安寧秩序及國人身心健康將造成重大危害，政府三令五申禁絕毒品交易，被告卻意圖營利而販賣第三級毒品，助長毒品散布流通，惡性非輕，然考量被告販賣愷他命數量為4公克，販賣次數僅1次、交易金額為5,000元，販賣對象為「凌凌七」1人而已，範圍不廣，犯罪情節非甚嚴重，以及始終坦承犯行之犯後態度，兼衡被告學歷為國中畢業、職業為裝潢工、未婚、經濟狀況尚可等一切情狀，量處被告有期徒刑2年。併就沒收部分，敘明：㈠被告未扣案之販賣毒品價金5,000元業經被告向「凌凌七」全數收取，屬被告販賣毒品之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段及第3項等規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡未扣案如附表所示之物，係被告所有，持以與「凌凌七」聯絡而遂行本案犯行所用一情，業據被告於警詢時陳述明確（見他卷第51頁），此係供被告本案販賣毒品所用之物，原應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，惟該物業經另案（即本院109年度上訴字第2040號林躍達違反毒品危害防制條例案件）宣告沒收確定，已無沒收實益，故不予宣告沒收，附此說明。核其採證認事用法俱無違誤，量刑符合罰責相當原則、比例原則、公平原則，堪認允當，自可維持。被告上訴，指摘原判決未詳予審酌被告成立累犯相關各情節，即遽依累犯規定加重其刑，有理由不備之違法云云。然被告成立累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，業經詳述理由如前。原審認被告構成累犯，並參酌司法院釋字第775號解釋意旨，認應依法加重其刑，已詳敘其理由，核無理由不備之違法。是被告上開指摘尚無可採。其上訴為無理由，應予駁回。
參、被告經合法傳喚，無正當之理由於本院審理程序不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
肆、據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳佞如提起公訴及移送併辦，檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中華民國110年6月9日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官卓進仕法官許文碩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林育萱中華民國110年6月9日附錄所犯法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表：
物品名稱數量備註行動電話1支廠牌：蘋果、型號：IPHONE6、內含門號為0000-000000之SIM卡1張。