裁判字號：臺灣高等法院90年上字第546號民事判決
裁判日期：民國90年12月26日
裁判案由：返還借款
臺灣高等法院民事判決九十年度上字第五四六號
上訴人新祥記工程股份有限公司法定代理人 黃祥興 被上訴人達廉企業有限公司法定代理人 陳美玲 右當事人間返還借款事件，上訴人對於中華民國九十年一月十九日臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第三○○三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）五百一十七萬元整，及自八十八年六月二十四日起至清償日止按月八萬元計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠上訴人於原審起訴狀將被上訴人持票向上訴人借款之日期誤繕為八十八年元月二十三日，在此更正為八十八年六月二十三日。
㈡證人 王富敏 於原審之證述內容雖為：「新祥記公司借錢給達廉企業有限公司（
下簡稱達廉公司）的事我不知道」，惟依證人 鄭中平 證述：「在借款當時王富敏都有在場，我當著王富敏的面，將借款條件講給王富敏及 李政助 先生聽，當時李政助有一點意見，我要其回去考慮」之內容，可知當時借款一事尚未塵埃落定，事後上訴人借錢予被上訴人，證人王富敏自未可知，尚不得以證人王富敏之證述內容排除證人鄭中平之證言。
㈢又依證人 李明峻 於原審證稱：「我們在一個餐廳遇到，剛好談到這筆款項，他
們要我們將當初展盟公司開給我們的支票帶著向他們請款，他們會去找展盟公司要」，證人李政助於原審證稱：「鄭中平先生告訴我說沒有關係，工程款由他們公司負擔，但是要扣掉壹佰萬元，當時我沒有答應」等語，及證人 曾盛雄 於鈞 院證稱：「於八十八年六月間，我和新祥記公司之鄭中平還有其他朋友，一起到台北市○○路上的談話頭餐廳用晚餐，適巧碰到達廉公司的李老闆李政助，當場李老闆就跟鄭先生說他手頭上有一張展盟公司的票，想要跟鄭先生週轉」、「吃飯當時達廉公司有提及展盟公司尚另欠工程款數百萬元的事情，現場新祥記公司並沒有提到要承接展盟公司的債務」云云，可知兩造間確曾對借貸與否進行討論。嗣後上訴人再將系爭款項匯予被上訴人，應成立消費借貸關係。
㈣被上訴人交付系爭支票予上訴人係在擔保借款之返還，正因兩造間成立為消費
借貸關係，故上訴人對系爭支票關於背書是否連續，並未作形式上觀察。縱認上訴人以系爭支票款項承擔債務，被上訴人仍應以背書之連續完成支票債權之轉讓，使上訴人得以行使支票權利，被上訴人既未如此為之，足證上訴人確係因借款予被上訴人，而由被上訴人交付爭支票作為擔保。
㈤上訴人與訴外人展盟公司之間並無債務承擔之關係：
⒈上訴人與訴外人展盟實業股份有限公司（下簡稱展盟公司）之間並無債務承
擔之關係，有證人曾盛雄之證詞可稽。商場上為求手續簡便，免除資金往來之繁複，當事人多有扣除借款之約定條款，尚不得以上訴人與訴外人紐新公司等公司間簽訂工程合作協議書，其內有扣除借款之約定，即作為判定上訴人承擔訴外人展盟公司債務之依據。更何況，「承擔」與「扣除借款」為互相矛盾之概念，故縱認上訴人承擔訴外人展盟公司之債務，於工程合作協議書上自無約定「扣除借款」之理。又上訴人與展盟公司間並無特殊業務往來及經濟依存關係，上訴人何以承擔其債務？況且，訴外人展盟公司為訴外人鈕新公司之子公司，展盟公司之債務由鈕新公司承擔，既未將系爭債務加以排除，豈有同一債務由二人承擔之理？何況，被上訴人從未提及其債務承擔之內容為何，益見被上訴人所辯上訴人承擔訴外人展盟公司之債務一事為不實在，不足採信。
⒉被上訴人以其自行填寫之切結書，主張上訴人係承擔展盟公司之債務云云。
惟依民法第三百條之規定，債務承擔應以雙方訂立契約之方式，非以被上訴人以自行填寫切結書之方式為之。更何況，被上訴人所立切結書上並未邀上訴人簽立，自不得以該切結書遽以認定上訴人承擔展盟公司債務之合意。
⒊依臺灣臺北地方法院八十八年度重訴字第二三三七號民事判決，可知訴外人
展盟公司尚欠被上訴人另一筆二千五百六十四萬八千二百五十元債務，依常理判斷，上訴人就展盟公司所欠被上訴人債務自單獨擇取系爭債務單獨承擔之理。且上訴人若承擔展盟公司之債務，被上訴人亦應一併向上訴人請求為是，惟被上訴人並未就該筆債務向上訴人請求，可見上訴人與展盟公司間並無債務承擔之關係。
三、證據：除援用原審所提之證據外，並聲請訊問證人曾盛雄。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴人之上訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：被上訴人自認在八十八年六月二十三日交付系爭支票予上訴人，惟否認在該日有向上訴人借款之事實。
三、證據：援用原審所提之證據。理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於八十八年六月二十三日執訴外人展盟公司簽發之以華南銀行新店分行為付款人、票號ＧＢ0000000、面額六百十七萬三千八百五十元、受款人被上訴人之支票一紙作為擔保，向伊借款五百一十七萬元，雙方約定月息八萬元，清償期為同年七月三十一日，伊於收受系爭支票後旋即於翌日（八十八年六月二十四日）將借款五百十七萬元匯入被上訴人在台灣中小企業銀行第00000000號帳戶內。詎屆清償期，被上訴人並未依約清償上開借款，伊爰依消費借貸法律關係，請求判令被上訴人給付五百一十七萬元及自八十八年六月二十三日起按月以八萬元計算之利息。若前述兩造間消費借貸法律關係不存在，則依不當得利之法律關係，請求判令被上訴人返還上開款項及利息等情。
被上訴人對於收到上訴人匯寄之五百十七萬元款項並未爭執，惟否認兩造間有消費借貸之關係存在，並以：伊因承攬展盟公司之工程，而由展盟公司開立前開支票作為給付工程款，惟展盟公司自八十八年起財務狀況不佳，與上訴人協商由上訴人繼續施作上開工程未完成之部分及承擔展盟公司之債務，嗣後伊與上訴人協議將工程款降為五百一十七萬元，上訴人因而於八十八年六月二十四日匯五百十七萬元之工程款予伊，故伊受領五百十七萬元係有法律上原因，並非不當得利等語，資為抗辯。
二、經查上訴人持有由展盟公司簽發、受款人為被上訴人、票載發票日為八十八年七月三十一日、面額六百十七萬三千八百五十三元之支票，上訴人於八十八年六月二十四日將五百十七萬元匯入被上訴人在台灣中小企業銀行第00000000帳戶內等事實，業據上訴人提出支票及匯款單各一紙為證（原審卷第八、九頁），並為被上訴人所不爭執，應堪信為真實。
三、上訴人主張：被上訴人於八十八年六月二十三日向伊借用五百十七萬元，約定清償期為同年七月三十一日，利息為每月八萬元，並交付系爭支票予伊作為擔保；若兩造間消費借貸關係不存在，爰依不當得利關係請求返還等語；被上訴人否認兩造間有上開消費借貸關係存在，並為前開辯解。是故，兩造爭執之重點在於：㈠兩造間是否有借用五百十七萬元之消費借貸法律關係存在？㈡被上訴人收受上訴人匯寄之五百十七萬元款項，有無法律上之原因？
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條規定甚明。本件上訴人主張兩造間有借用五百十七萬元之消費借貸關係存在，被上訴人予以否認，則依前開法律規定，上訴人應就此消費借貸事實負舉證責任，就此上訴人除以前開支票及匯款單為憑外，並舉證人鄭中平、王富敏、 羅淑莉 及曾盛雄的人之證詞為證據。經查：
㈠上訴人提出之八十八年六月二十四日匯款單（原審卷第九頁），其上並未記明匯
款原因，則此匯款單僅足證明上訴人匯款之金錢往來事實，尚難憑此匯款遽以認定即為消費借貸之關係。又支票為無因證券，僅為支票之簽發、授受或轉讓，均不足證明其原因事實，故上訴人提出之系爭支票及另紙由展盟公司簽發、票載發票日八十八年九月三十日、票面金額二百五十五萬八千一百七十元、受款人為訴外人威山工業股份有限公司之支票（原審卷第三六頁）各一紙，亦均無法遽以認定兩造間有五百十七萬元之消費借貸關係存在。
㈡就兩造間如何達成消費借貸金錢五百十七萬元之合意，上訴人於本院中 陳明 係上
訴人之財務主管鄭中平與被上訴人之人員李政助所洽談云云（本院卷第五十頁），業據被上訴人當庭否認。依證人即上訴人之董事鄭中平證稱：「我本來是新祥記工程股份有限公司的大股東：：：這個借款是被告經由王富敏向我借款，在借款當時王富敏都有在場，我當著王富敏的面，將借款條件講給王富敏及李政助先生聽，當時李政助有一點意見，我要其回去考慮，如果願意可找羅淑莉小姐，我會交待羅小姐借款條件，如果李政助來，將款項匯給李政助」、「我從來沒有看過那張支票，李政助先生只有告訴我金額，但是我有交待羅小姐，有借錢時一定要帶支票來，才可以借錢」、「我們是用三分利算」、「我是計算一整年的利息，一個月算八萬多元，還款期限是以被告（被上訴人）承攬展盟公司的工程完工時，我給他約一年的期間」、「支票是交由會計小姐或秘書保管」等情在卷（原審卷第一四五至一四七頁）；惟經證人王富敏到庭證述：伊不知道上訴人借錢給被上訴人之事云云（原審卷第八一頁），另一證人即上訴人之財務秘書羅淑莉證陳：「於去年（八十八年）六、七月間老闆（指 黃祺祥 ）請我開傳票，說達廉公司要借錢，記得大約開了五、六百萬元，當時沒有談到利息及借多久：：：為何借錢不清楚原因」、「老闆沒說何時還，我在帳目上記載暫借款，也沒有提供任何擔保」、「記得借款時我有看過這張票影本，就直接開票出去了」等語（原審卷第八四至八六頁）。互核上開三證人之證詞，鄭中平陳述自己交待羅淑莉小姐、借錢時一定要帶支票，惟羅淑莉則云：由老闆黃祺祥交待、伊僅看過支票影本，鄭中平證陳被上訴人經由王富敏介紹來向上訴人借款、伊在王富敏面前講述借款條件，惟王富敏則云不清楚兩造間借貸之事等情節均迥異，故上開三證人之證詞尚難作有利上訴人之認定。上訴人另於本院中舉出之證人曾盛雄雖證稱：「於八十八年六月間，我和新祥記公司的鄭中平還有其他朋友一起到信義路上的談話頭餐廳用晚餐：：：當場李老闆（李政助）就跟鄭先生說他手頭上有壹張展盟公司的票，想要跟鄭先生週轉：：：鄭先生當場有回話說：可以啊，但要先扣利息」、「之後兩家公司到庭如何洽談過轉事宜、利息如何扣、時間多長、錢如何給付，我都不知道」等語（本院卷第五六頁），可見證人曾盛雄僅就兩造於餐廳中碰面提及欲借貸一事證述，惟就兩造間究有無借貸本件五百十七萬元、清償期為何、利息等意思表示合致之事實並不知悉，自亦無從作有利上訴人之認定。甚且，依證人鄭中平所述：還款期限是以被上訴人承攬展盟公司的工程完工時，我給他約一年期間一節，亦與上訴人於原審屢次主張本件借款清償期為八十八年七月三十一日（原審卷第三二、六二頁）之情顯然不一；更何況，本件借款本金五百十七萬元，依證人鄭中平所陳三分利計算，不論是指月息三分（年息即為百分之三十六）抑年息三分（即百分之三十），利息應為一百五十五萬一千元或一百八十六萬一千二百元，核與上訴人預扣利息一百萬三千八百五十元不符。
㈢再查展盟公司於八十七年三、四月間即已倒閉，並由上訴人接收後續工程之事，
業據證人王富敏、羅淑莉證陳在卷（原審卷第八二、八四頁），足見展盟公司自八十七年三、四月間即已發生財務困難情事，則展盟公司簽發之支票顯然欠缺擔保能力，上訴人對此亦知之甚明，上訴人自不可能接受被上訴人提出之系爭支票作為擔保憑以借款，故上訴人前開所述：被上訴人持展盟公司簽發之系爭支票作為擔保憑以借款五百十七萬元云云，即顯違常情而不可信。
㈣依上說明，從上訴人所指與被上訴人達成消費借貸意思表示合致之過程、條件，
委無足採。從而，上訴人依消費借貸之法律關係，訴請被上訴人返還借款五百十七萬元及自八十八年六月二十三日起按月以八萬元計算之利息，尚乏實據，不應准許。
五、上訴人另主張：被上訴人於八十八年六月二十四日受領伊匯寄之五百十七萬元，為無法律上原因，爰基於不當得利之法律關係，訴請被上訴人返還上開款項及利息等情；被上訴人雖自認受領五百十七萬元之事實，惟辯稱：伊承攬展盟公司之工程，展盟公司開立系爭支票作為給付工程款，惟展盟公司自八十八年起財務狀況不佳，與上訴人協商由上訴人承擔展盟公司之債務，伊遂與上訴人協議將工程款降為五百一十七萬元，上訴人因而匯寄五百十七萬元予伊，並非不當得利等語。經查：
㈠按債務承擔契約係以第三人與債權人為當事人，祗須第三人與債權人互相意思表
示一致，其契約即為成立，不必得債務人之同意，最高法院五十二年台上字第九二五號判例足供參照。
㈡兩造間有無達成由上訴人承擔訴外人展盟公司對被上訴人債務之合意？依證人即
得盛公司之施工隊副隊長 鄭元豪 證稱：「當天是我打電話給李政助先生，他正好在我家附近，所以找他們吃晚飯：：：席間我們公司曾盛雄董事長帶一群人去吃飯，當時我們的工地專案經理 杜廉聲 先生也在場，我們一起上去寒暄，在二樓時我有聽到李政助先生及鄭中平先生在談關於工程款的問題，就我所知鄭中平先生是新祥記工程股份有限公司（上訴人）的老闆，當時我與他們坐在同一桌，我聽到他們談到六百多萬元的工程款需如何處理問題，我有聽到鄭中平先生告訴李政助先生說六百多萬元的工程款先扣掉一百萬元，其他的錢後來再說，這句話講了二分鐘後我就下來一樓，接著李政助先生下來很氣憤的說辛辛苦苦的做工程，一下子工程款就被扣掉了一百萬元。但是他又表示說，不拿也沒有辦法，如果不拿錢也領不到，很不情願的樣子」、「我與李政助坐相鄰，所以對李政助先生與鄭中平先生談話內容聽的比較清楚」、「就這個工地來講，達廉企業有限公司（被上訴人）有承包得盛公司及展盟公司的，展盟在八十八年四月份進來接手得盛公司工地，展盟還付了我二個月的薪水，展盟本來是我們的下包，接手得盛公司，我們聽到的是展盟公司與新祥記公司在談要進來接手我們的公司」等語（原審卷第一二二至一二四頁）；核與證人即被上訴人之董事李政助證稱：「：：：當時在餐廳的時候是我們先到，我們有承攬得盛的工程，好久都找不到老闆，後來看到他，所以我們就上去，約停了二十分鐘，我當時有跟得盛公司的老闆說工程票期已到要請款，鄭中平先生告訴我說沒有關係，這筆工程款由他們公司負擔，但是要扣掉壹佰萬元，當時我沒有答應，先回去商量後才同意，後來是李明峻拿著票去拿工程款，後來就匯錢給我們了」（原審卷第一四八、一四九頁）、另一證人即被上訴人之業務經理李明峻證述：「當初我去原告公司，裡面有三、四位小姐在，並且要我簽名，我拿支票出來並簽切結書：：：是董事去餐廳回來後告訴我，他們已達成決議，並且同意減價，要我去辦理」（原審卷第一０七頁）等情相符，本院審酌證人鄭元豪並非兩造之受僱人，現又已離開得盛公司，其立場應相當公正，應認證人鄭元豪之證言堪可採信。
㈡被上訴人另提出切結書一紙（原審卷第四六頁）為證，以資證明上訴人承擔展盟
公司對被上訴人所負工程款債務之事實，經上訴人否認該私文書之真正，並辯稱：被上訴人果真退回系爭支票，應向展盟公司退回，以使票據債務消滅云云。經查該切結書上僅有被上訴人公司之大小章，並有證人李明峻之簽名，確無上訴人之簽名蓋章，惟觀察八十八年六月二十三日此紙切結書上所載內容：「有關軌道安裝工程部分，達廉企業有限公司同意在本次付款無條件降低至新臺幣伍佰壹拾柒萬元整。並退回展盟開立之支票：：：支票金額：陸佰壹拾柒萬參仟捌佰伍拾參元整。達廉企業有限公司日後亦不得對此票作任何主張。此致新祥記工程有限公司」等語，本院斟酌展盟公司自八十七年三、四月間即已發生財務困難，已如前述，展盟公司無力支付此筆工程款予被上訴人，則被上訴人自無將系爭支票退回展盟公司之可能，故上訴人所辯，顯非可採。另參諸系爭支票票載發票日為八十八年七月三十一日，離被上訴人兌領時間尚有一段時日，輔以證人鄭元豪所述：上訴人之董事鄭中平提議將此筆工程款扣掉一百萬元，被上訴人之李政助則氣憤的說辛辛苦苦做工程一下子工程款就被扣掉一百萬元，以及證人李明峻證述至上訴人公司交付系爭支票並簽具切結書等情，則被上訴人在預慮系爭支票有無法兌領之高可能性下，因而願意接受上訴人董事鄭中平之提議調降工程款為五百十七萬元，並出具此份切結書與上訴人，表明被上訴人對系爭支票不得再作任何主張等節，即與當時實情相符。而被上訴人係出具此份切結書交付予上訴人，切結書上自無上訴人之簽名蓋章，亦與常理相合，足認上開切結書應為真正，故則上訴人以：該切結書上並無伊之簽名蓋章而否認切結書為真正，殊非可採。
㈢又查得盛公司承攬捷運新店線部分工程，展盟公司又次承攬得盛公司之工程，其
後因得盛公司發生問題，由展盟公司承接得盛公司之工程，被上訴人再向展盟公司承攬其中之鋪軌部分工程，系爭支票係展盟公司開立交付被上訴人之工程款，而展盟公司乃上市公司紐新公司之子公司，紐新公司曾打電話給王富敏，確認系爭支票是否為展盟公司交付予被上訴人之工程款支票，展盟公司之債務後來由紐新公司處理等情，業據證人王富敏證述 綦詳 （原審卷第八一、八三頁）。再參以上訴人提出之紐新公司與上訴人於八十八年七月一日簽訂之「工程合作協議書」暨展盟公司出具之授權書（原審卷第九八至一００頁），可知紐新公司為本身並代理包括展盟公司在內之三家公司與上訴人達成工程合作協議，由上訴人接續承作展盟公司、紐新公司等共計四家公司承攬之台北市政府捷運局南區工程ＣＨ五二一Ａ之新店捷運線工程。依上開合作協議書第六條約定：「乙方（上訴人）於本工程實領金額（不含保留款）超過新臺幣五億五千萬元（不含保留款）之部分，甲（紐新公司）、乙雙方依甲方百分之四十，乙方百分之六十比例分得，但甲方分得部分，應先清償甲方應償還乙方之借款本息」等字，而紐新公司曾向上訴人周轉款項之情，亦據證人鄭中平證述屬實（原審卷第一四七頁），則上訴人借用予訴外人展盟公司、紐新公司之款項，可於其與紐新公司、展盟公司其後結算之上開工程款中先予扣除，對上訴人並無任何不利益。雖上開工程合作協議書第五條約定（原審卷第九九頁）：「發生在八十八年五月一日前本協議工程之任何款項由展盟公司、紐新公司等四家公司自行負擔」，惟此約定係特別針對捷運新店線（即台北市政府捷運局南區工程處ＣＨ五二一Ａ）及中區工程處ＣＮ五一四標二工程所為約定，並未排除其他個別約定之債務承擔之意；更何況，此合作協議書簽訂於八十八年七月一日，自不得以此協議書推翻兩造其前於八十八年六月二十四日達成之債務承擔契約。
㈣如上所陳，依證人鄭元豪、李明峻之證詞及被上訴人出具之切結書，堪認兩造已
就上訴人承擔債務人展盟公司之系爭支票（工程款）債務達成合意，因之上訴人於八十八年六月二十四日匯寄五百十七萬元與被上訴人，實係基於兩造間之債務承擔契約，並非無法律上原因，核與不當得利之構成要件有間。從而，上訴人基於不當得利之法律關係訴請被上訴人返還五百十七萬元及按月以八萬元計算之利息，洵非正當，應予駁回。
六、綜上所述，上訴人並未舉證證明兩造間有借用五百十七萬元之意思表示合致；又兩造間有達成由上訴人承擔訴外人展盟公司對被上訴人工程款債務之合意，並協議將六百十七萬三千八百五十元工程款降為五百十七萬元，上訴人嗣依協議匯寄上開款項予被上訴人，並非無法律上原因，與不當得利要件未合。從而，上訴人依消費借貸及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付五百十七萬元及自八十八年六月二十三日起按月以八萬元計算之利息，為無理由，不應准許；其假執行之聲請亦失依附，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年十二月二十六日
民事第四庭~B1審判長法官~B2法官~B3法官得於二十日內上訴。
中華民國九十年十二月二十六日~B書記官張淑芳