裁判字號：臺灣花蓮地方法院90年簡上字第9號刑事判決
裁判日期：民國90年05月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決九十年度簡上字第九號
上訴人臺灣花蓮地方法院檢察署被告甲○○選任辯護人 王政琬 右列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院花蓮簡易庭八十九年度花簡字第五四０號中華民國八十九年十二月十八日第一審判決（聲請簡易處刑案號：臺灣花蓮地方法院檢察署八十九年度毒偵字第六六四號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事實
一、甲○○曾於施用第二級毒品安非他命（下簡稱安非他命）案件，經本院於民國八十八年四月十三日以八十八年毒聲字第二０七號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而由檢察官於八十八年四月二十九日為不起訴處分。猶不知悔改，於八十九年四月二十二日中午十二時四十分時為警採尿送驗前三、四天內某時，在花蓮市○○街○○○巷○○號住處，施用安非他命一次。嗣因甲○○為依法列管之毒品調驗人口，經警通知其於八十九年四月二十二日到場，於中午十二時四十分許採取其尿液送驗，呈安非他命陽性反應。並由檢察官聲請，經本院以八十九年度毒聲字第七二六號裁定送觀察、勒戒後，經研判有繼續施用毒品傾向，並以本院八十九年度毒聲字第九五八號裁定強制戒治。
理由
一、前開事實，業據被告甲○○於本院訊問時坦白承認，且被告為警所採集之尿液，經送慈濟醫學院濫用藥物檢驗中心結果，確呈安非他命之陽性反應，此有該檢驗中心檢驗總表一份足憑，此外，尚有台灣花蓮地方法院檢察署八十八年四月二十九日八十八年度偵字第一四七九號、第一五八０號不起訴處分書、本院八十九年度毒聲字第七二六號觀察勒戒裁定書、八十九年度毒聲字九五八號強制戒治裁定書、台灣花蓮看守所八十九年九月四日花所總字第二三三八號證明書各一份可參。事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，被告施用毒品前非法持有安非他命之低度行為，為非法施用之高度行為所吸收，不另論罪。
三、查上訴人以被告甲○○施用毒品，原審僅量處被告有期徒刑二月並諭知易科罰金，量刑實屬過輕為由而提起上訴，固非無見。惟刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘，並據以為上訴之理由。經查，依簡易處刑聲請書所記載，被告施用安非他命之次數為一次，且依卷附之被告前科表所示，被告之素行僅有妨害國幣條例，經判處罰金二百元，並無重大不良前案紀錄，且無其他因毒品而被判罪處刑之前科，因認原審判處被告有期徒刑二月，並得易科罰金之刑度，量刑上並無不當，並無具體事項堪認有何量刑過輕之情形。再查上訴人提起上訴狀僅以原審量處被告有期徒刑二月，顯屬過輕，郤未具體摘出，被告本件犯罪情節，在量刑上為何顯屬過輕，自難認原審於量刑上有何不當之處，因而上訴人此部分上訴即無理由。
四、又查上訴人之上訴固無理由，已如前述，且原審對被告之施用第二級毒品犯行論罪科刑，亦非無見，惟查㈠按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律；但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。且如易服勞役、易科罰金等法令之變更，亦有刑法第二條第一項規定之適用（最高法院二十四年七月刑庭總會決議、最高法院二十九年度上字第五二五號判例參照）。㈡經查，刑法第四十一條業於九十年一月四日修正，同年一月十日經總統公布實施，該條第一項修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或因其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」較諸修正前刑法第四十一條規定：「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，就易科罰金部分，以新法對行為人較為有利，是依據前開說明，本案自應適用修正後之刑法第四十一條第一項前段規定，對被告諭知易科罰金之折算標準。上訴人上訴意旨雖未論及，然原判決既有對上開修正前後之規定未及比較之處，顯有不當，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告之素行，經前觀察勒戒而經不起訴處分，仍不知悔改而為本次犯行，再考量其施用毒品為次數，及本院審理時除坦承施用安非他命犯行，並表示此次在戒治所戒治後，將不再施用毒品之悔改之意等一切情狀，仍量處如
主文所示之有期徒刑二月，並諭知易科罰金之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正後刑法第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
中華民國九十年五月三十一日
臺灣花蓮地方法院刑事庭
審判長法官林秀鳳法官陳世博法官吳順龍右正本證明與原本無異。
本件不得再上訴。
法院書記官中華民國九十年六月一日附錄本判決論罪之法律條文：
毒品危害防治條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。